“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用的反思

薛鐵成

[提要] “幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用的結論,面臨論證前提是否可靠、論據是否詳實、因果論證證據是否具有關聯性的質疑。雖然理論界對法條競合的種類存在一定的分歧,但從法條競合的各種特殊關系來看,可以將其分為立法上的競合和評價上的競合?！皫托抛铩迸c詐騙罪是法條競合,不僅具有可靠的前提、詳實的論據,而且論據與結論之間具有關聯關系。刑法第287條之二第1款,是認定電信網絡詐騙共同犯罪一般性規定的特別規定,兩者是包容性重合關系;刑法第287條之二第3款,解決了同一網絡幫助行為“幫信罪”與詐騙罪不同定性造成的罪刑不均衡問題,與《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條契合。在適用這一規定的過程中不能唯重罪定罪量刑,需要依據相關規定綜合判斷。

一、問題的提出

最高人民檢察院2022年工作報告指出,“協同推進‘斷卡’行動,起訴非法買賣電話卡和銀行卡、幫助提款轉賬等犯罪12.9萬人,是2020年的9.5倍,是2021年的1.6倍?！睅椭畔⒕W絡犯罪活動罪(以下簡稱“幫信罪”)是當下高發性犯罪,但理論界不僅對這一罪名的性質沒有達成共識,[1]而且研究成果多表現出功能性、實踐性不足等問題,未發揮其最大效用。[2]

理論界對“幫信罪”這一罪名的法律性質未達成共識,表明理論界對這一罪名的法律性質未形成通說?！胺▽W通說,雖然是德國式的、法教義學視野下的某種學界和司法的共識,但并不排除在其他情形下也會產生通說?！盵3](P.8)特別是法學界與實務界還未形成良性互動關系的當下,更是如此?！半m然我國法院在說理的過程中偶爾也有引證學界通說的實例,①但只是作為提高法官適用法律水平的一種工具,不是將其作為判斷案件的前提?！盵4]進一步來說,當下我國理論界對“幫信罪”法律性質,未形成通說的現狀,并不一定會對司法實務產生決定性的影響。[4]正因為如此,有學者站在司法實務或者判例會基于權力實施的間接效應,即下級法院法官為避免判決被推翻,更愿意與上級法院的做法保持一致的立場,挖掘“幫信罪”與詐騙罪競合的司法實務規律,試圖對司法實務中重罪行為輕罰化與《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第287條之二第3款虛置等負面后果,提出具體性建議。[5]

“當下司法實務對‘幫信罪’與詐騙罪競合,秉持前罪優先的原則”是上述研究成果的結論。[5]“秉持前罪優先原則”一方面導致司法實務“幫信罪”的大范圍適用;另一方面不僅導致某些重罪行為被不當輕罰化,而且使得《刑法》第287條之二第3款規定被不當虛置。對此,有些學者提出了“幫信罪”與詐騙罪競合的處理方案,即“應當樹立片面共犯論的觀念,采取限制從屬性的原理,從本罪優先適用走向共犯優先適用。在幫助行為與正犯行為侵犯的法益具有同一性時,應優先以關聯犯罪論處;法定三類方式之外的幫助行為不能構成本罪,優先以關聯犯罪論處?！盵5]

雖然從“幫信罪”與詐騙罪司法實務入手,分析其存在的問題,提出解決辦法的研究路徑是可取的;但“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用,這一司法實務規律的結論之前提是否可靠,是需要認真論證的。一方面,如果分析問題的前提不可靠,那么提出的試圖扭轉“幫信罪”司法實務弊病的方案就不可取;另一方面,沿著前述“幫信罪”與詐騙罪的研究路徑所取得的研究成果,與既有的理論研究成果是否具有內在關聯,是需要認真考究的?；谑挛镏g是普遍聯系的,如果對特定研究對象進行研究之后,不能得出關聯的研究結果,那么這一研究成果就需要被認真懷疑了。[6]

通過梳理相關判決,可以發現:第一,作為“幫信罪”與詐騙罪競合,前罪優先適用這一結論的前提是不可靠的;第二,作為“幫信罪”與詐騙罪競合,前罪優先適用的論據是不詳實的;第三,作為“幫信罪”與詐騙罪競合,前罪優先適用結論所采用的因果論證證據不具有關聯關系。第四,“盧某某、鄧某等詐騙案”是肯定“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用結論的孤例,這不僅說明了這一結論有待進一步考證,而且證實了“幫信罪”與詐騙罪競合,前罪優先適用原則未立足實據。通過梳理“幫信罪”與詐騙罪競合的既有理論研究,一方面,這一研究成果未形成體系;另一方面,這一研究成果與既有研究成果存在沖突。

如何界定“幫信罪”與詐騙罪之間的關系,不僅影響到“幫信罪”這一規范性質的統一理解進程和類型化適用這一罪名,而且關涉到“刑法教義學能否在功能主義背景下、立法活躍化趨勢下,完成觀念論的轉變、方法論的拓展”[7]“構建司法人員能夠理解、認同的話語系統”。[8]特別是在提倡構建中國特色刑法話語體系的背景下,更是如此。據此,本文首先討論了“幫信罪”與詐騙罪競合,前罪優先適用結論是否經得起推敲,答案顯然是否定的,即經不起推敲。其次,以司法實務為依歸,討論了“幫信罪”與詐騙罪之間的關系問題。最后厘定“幫信罪”、詐騙罪法條之間的關系,以求能為“幫信罪”與詐騙罪競合案件的司法類型化提供理論支撐。

二、“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用結論的三個質疑

(一)“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用結論的論證前提質疑

“論證需要從可靠的前提出發,如果前提站不住腳,同樣結論也就站不住腳?！盵9](P.7)“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用的結論,是通過24份“幫信罪”與詐騙罪競合判決書中,只有一份判決書,即“盧某某、鄧某等詐騙案”適用了詐騙罪,其他判決書適用了“幫信罪”這一前提進行論證的。如果要檢驗“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用這一結論是否可靠,只需要驗證否定“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用這一前提的案例是否可靠即可。

盧某某、鄧某等詐騙案:2019年3月至2019年6月,被告人盧某某與上線臺灣老板“阿國”“阿財”等人商議,架設GIOP設備,通過冒充公檢法工作人員的方式,共同實施電信網絡詐騙?！鞍薄鞍⒇敗碧峁╇娫捒?、GIOP設備,被告人盧某某糾集被告人鄧某、何某、彭某某在多個窩點,通過架設、維護和運行GIOP設備,插手機卡的方式,協助上線以打電話冒充公檢法的方式進行詐騙。被告人鄧某具體負責和臺灣老板對接,按臺灣老板的指令插卡、換卡、測試,確保設備正常運轉,還負責財務工作;被告人何某具體負責租房、接收臺灣老板通過快遞郵寄的電話卡等設備、測試電話卡等工作。被告人彭某某,主要負責收發快遞,跟隨被告人盧某某、鄧某、何某學習如何操作設備,并與被告人盧某某一起在雨湖區××小區××房,架設、調試設備,待調試成功后,準備由被告人彭某某單獨負責該套設備。②湖南省長沙縣人民法院,既認為被告人盧某某實施的上述行為構成詐騙罪,又認為被告人鄧某、何某、彭某某受盧某某邀集,明知他人從事電信網絡詐騙,仍然提供幫助,獲取巨額財物的行為,亦均已構成詐騙罪。在盧某某、鄧某、何某、彭某某等實施的共同詐騙罪中,因為四名被告人不是起主要作用的主犯,而是起次要作用的從犯。所以,應當對四名被告人從輕或者減輕處罰。其中被告人鄧某、何某、彭某某較之于被告人盧某某而言,作用相對要小,在量刑時應予適當區分。

從湖南省長沙縣人民法院的“盧某某、鄧某等詐騙案”判決書,可以發現:(1)湖南省長沙縣人民法院,是基于明知他人從事電信網絡詐騙,仍然提供通信技術支持,協助騙取他人財物,數額特別巨大,將三名被告人的行為定性為詐騙罪。進一步來說,湖南省長沙縣人民法院未討論鄧某、何某、彭某某三名被告人的行為,是否符合“幫信罪”的構成要件。(2)湖南省長沙縣人民法院是根據詐騙罪、共同犯罪等法律規定和司法解釋,對被告人鄧某、何某、彭某某的行為進行定性,未涉及《刑法》第287條之二,即“幫信罪”的討論。(3)湖南省長沙縣人民法院,沒有將被告人鄧某、何某、彭某某提供通信技術支持,協助騙取他人財物的行為,作為“幫信罪”的構成要件,而是將前述三名被告人的行為作為詐騙罪的量刑情節。鑒于此可知,依據“盧某某、鄧某等詐騙案”,肯定“幫信罪”與詐騙罪競合,前罪優先適用的這一案例并不可靠,即使可靠,孤例也不具有概括性。[9](P.13)

(二)“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用結論的肯定論據質疑

論證必須立足實據,避免誘導性言論。換言之,論證的結論應當以據實考證的證據為論據?！皫托抛铩迸c詐騙罪競合前罪優先適用的結論,應當在反復剖析肯定“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用和否定“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用的案件基礎上得出。仔細剖析“幫信罪”與詐騙罪競合的相關案例,可以發現“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用的論據是存在疑問的。

第一,以“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用,這一結論得出的案件檢索方法,③獲得了36份判決書。其中有6份判決書,法院既認定行為人構成“幫信罪”,又認定行為人構成詐騙罪,最終依據數罪并罰原則對行為人定罪處罰。④有20份判決書,法院直接認定行為人的行為構成“幫信罪”,未涉及詐騙罪的認定。⑤有4份判決書,法院直接認定行為人的行為構成詐騙罪,未涉及“幫信罪”的認定。⑥對此可知,司法實務在“幫信罪”與詐騙罪競合時,并不存在誰先適用,誰后適用的問題。

第二,從湖南省長沙縣人民法院的“盧某某、鄧某等詐騙案”判決書,可以發現,在該判決書中,沒有討論被告人盧某某、鄧某、何某、彭某某是否構成“幫信罪”,即直接將被告人鄧某、何某、彭某某受盧雨豪邀請,明知他人從事電信網絡詐騙,仍然提供幫助,數額特別巨大,認定為詐騙罪。因為湖南省長沙縣人民法院對于“盧某某、鄧某等詐騙案”中行為人的行為定性,沒有在“幫信罪”與詐騙罪之間進行選擇,所以沒有否定“幫信罪”的適用。

第三,如上所論,在36份“幫信罪”與電信網絡詐騙犯罪競合案件中,有6份判決書,既認定行為人的行為構成“幫信罪”,又認定行為人的行為構成詐騙罪。在此基礎上,依據數罪并罰原則定罪處罰,沒有對是否優先適用“幫信罪”作出問答。⑦接下來,本文將列舉兩則案例進行說明:

裴某某、羅某等詐騙案:2018年11月至2020年9月期間,裴某某與羅某、付某某合議,共同為他人制作違法犯罪網站銀華資管、眾合資管、騰飛杯APP、360BITC及711FOREX網站;羅某、付某某另為他人制作了中福在線、極速娛樂、中盛基金、星彩違法犯罪網站。2019年12月至2020年1月期間,被告人裴某某明知周某進行網絡詐騙,仍聯絡被告人羅某購買股票投資類鼎森財富詐騙網站。羅某將詐騙網站需求轉達給被告人付某某,由其購買域名dscfp.com、linktz.cn并搭建,裴某某將其出售給周某。2020年8月至同年9月期間,裴某某再次聯絡羅某購買銀河證券機構版股票投資類網站,羅某安排付某某購買域名yhzqjg.com進行搭建并提供技術服務,裴某某將其出售給周某實施網絡詐騙。

對于上述裴某某與羅某的行為定性問題,新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院認為,被告人裴某某、羅某的行為,不僅構成詐騙罪,而且構成“幫信罪”。對被告人裴某某數罪并罰,判處有期徒刑七年;對被告人羅某,數罪并罰,判處有期徒刑五年。⑧

高某1、高某2、高某3詐騙案:2019年9月初,被告人高某2經網上認識的QQ昵稱為“無悔路”的男子(具體身份不詳)介紹,與一“131”開頭的四川號碼的陌生男子取得聯系,并受雇于該陌生男子,架設GOIP設備,為他人實施違法犯罪活動提供幫助,其上家通過被告人高某2架設的GOIP設備實施詐騙活動。2019年9月27日,被告人高某2知曉了該設備是他人用于實施電信詐騙活動,為獲取非法利益,仍繼續為其架設設備,并雇傭高某3、高某1共同架設GOIP設備。共同為他人實施電信詐騙提供互聯網接入、通話支持。

對于上述被告人的行為定性問題,湖南省韶山市人民法院認為,被告人高某2于2019年9月上旬至9月26日間,明知他人利用信息網絡實施違法犯罪活動,仍為其提供幫助的行為,構成“幫信罪”。被告人高某2、高某3、高某1于2019年9月29日到10月1日間,為獲取非法利益,在明知他人利用信息網絡實施信息網絡詐騙犯罪,仍提供幫助的行為,構成詐騙罪。對被告人高某2,判處數罪并罰有期徒刑3年。⑨

(三)“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先適用結論之孤例與想象競合關聯關系質疑

因果論證的證據通常是兩起事件或者兩類事件之間的一種關聯關系——有規律的聯系。通常表現為事件或者條件E1與事件或者條件E2之間存在有規律的聯系,因此,事件或者條件E1導致事件或條件E2。[9](P.57)“幫信罪”與詐騙罪競合前罪優先的原則,是通過適用想象競合情形下從重處罰原則的“盧某某、鄧某等詐騙案”來完成的。詳言之,在承認“幫信罪”與詐騙罪是想象競合關系的前提下,所有涉及“幫信罪”與詐騙罪競合的案件,都應該依據想象競合關系從重處罰,沒有從重處罰的案例占比多少,就說明“幫信罪”是否優先適用。在這一證明中,“幫信罪”與詐騙罪是想象競合關系,應當從重處罰是事件E1,“幫信罪”與詐騙罪的司法事件是事件E2。法院雖然在“盧某某、鄧某等詐騙案”中認為“幫信罪”與詐騙罪是想象競合。但是這一特殊的案例,說明了一般情形下法院在審理“幫信罪”與詐騙罪競合案件時,不會采取想象競合從重處罰的原則進行處罰,而是直接適用“幫信罪”。

從湖南省長沙縣人民法院的“盧某某、鄧某等詐騙案”的判決內容可以發現:(1)沒有認定鄧某等明知他人從事電信網絡詐騙,仍然提供通信技術支持,協助騙取他人財物,數額特別巨大的行為,構成“幫信罪”;(2)沒有認定“幫信罪”與詐騙罪之間是想象競合關系;(3)沒有依據從重處罰原則對鄧某的行為進行處罰?；谇笆?1)(2)與(3),“幫信罪”與詐騙罪是想象競合關系,應當從重處罰的事件E1,與“幫信罪”與詐騙罪競合的司法實務E2之間,沒有任何關聯關系。

三、“幫信罪”與詐騙罪法條競合說的提倡

(一)“幫信罪”與詐騙罪法條競合說的論證前提

如上所述,在檢索的36份判決書中,沒有一份判決書認定“幫信罪”與詐騙罪之間的關系是想象競合。相反,有一份判決書認定“幫信罪”與詐騙罪之間的關系是法條競合,這一份判決書是深圳市寶安區人民法院審理的“劉某某、劉某詐騙案”。這一份判決書,構成了“幫信罪”與詐騙罪是法條競合關系這一結論的前提。另外,這一份判決書,不僅與肯定“幫信罪”與詐騙罪是想象競合前罪優先適用結論的前提相沖突,而且具有一定的概括性。[10]接下來,本文將試圖論證“幫信罪”與詐騙罪是法條競合關系結論的妥當性。

劉某某、劉某詐騙案:2020年7月以來,居住于湖北省陽新縣的被告人劉某某在網絡上從事搭建網站的中介,其按照客戶的要求托人搭建網站后賣給客戶并負責網站的后期維護等工作,從中賺取差價。2020年8月,被告人劉某某在明知他人利用其售賣的網站從事詐騙活動的情況下仍將一個網名為“中微影視”的網站賣給一網名“超級無敵大白菜”的人,在明知“超級無敵大白菜”用該網站實施詐騙的情況下仍多次幫其更改域名,從中非法獲利11400元。⑩

對于上述事實,深圳市寶安區人民法院認定,劉某某明知其搭建的網站是被他人用于電信詐騙,仍提供幫助的行為,不僅構成詐騙罪,而且構成“幫信罪”。因為詐騙罪與“幫信罪”之間是法條競合關系,所以依據《刑法》第287條之二第3款規定,以詐騙罪追究劉某某的刑事責任。

從上述判決內容可以發現:(1)劉某某在明知他人利用其售賣的網站從事詐騙活動的情況下,仍將一個網名為“中微影視”的網站賣給一網名“超級無敵大白菜”的人,在明知“超級無敵大白菜”用該網站實施詐騙的情況下仍多次幫其更改域名的行為,不僅被深圳市寶安區人民法院認為符合“幫信罪”的構成要件,而且被認為符合詐騙罪的構成要件。(2)“幫信罪”與詐騙罪之間是法條競合關系,進一步來說,刑法第287條之二的規定與詐騙罪共犯的規定之間,是法條競合關系。(3)被告人劉某某之所以被認定為詐騙罪,是因為《刑法》第287條之二第3款的規定。

(二)“幫信罪”與詐騙罪法條競合說的因果論證

法條競合具有兩個特征:行為人實施了一個犯罪行為;兩個法條基于某種特殊關系,對同一行為進行了規定。相較于法條競合,想象競合是實質性的競合。想象競合必須對所觸犯的罪名進行規范定性的比較,最終按照其中的一個重罪定罪處罰。否則就可能違反禁止重復評價的原則。[11](P.448)因此,就理論而言,認識法條競合的關鍵不在于其外觀特征,而在于其實質特征,也就是要正確理解法條競合所包含的各種特殊關系。三種關系說與四種關系說是當下的兩種主要學說。

本文認為,就其外觀而言,想象競合與法條競合并無區別,都是一行為觸犯了數個法條;它們的本質區別,主要在于數法條之間的相互關系。如前所述,構成法條競合的數法條之間必須存在一定的特殊關系,包括包容性的重合關系、交叉性的部分重合關系,以及吸收關系。如果數法條之間不存在這種特殊關系,就不能構成法條競合和作單罪處理,只能視為想象競合和作數罪處理。比如,甲意圖用放火燒毀乙房屋的方法殺死乙,結果不僅燒死了乙,而且還燒毀了鄰居房屋。此案中,甲的放火行為顯然觸犯了殺人罪和放火罪兩個法條,但由于這兩個法條之間不存在法條競合的特殊關系,因此構成想象競合犯,應按數罪處理?！皫托抛铩迸c詐騙罪法條競合時,能否從重處罰,這涉及到法條競合的處理原則。

法條競合處理原則所要解決的問題是,應該依據哪個法條對行為人的行為進行處罰。對不純正的法條競合來說,其法條之間吸收關系的實質是行為整體和行為部分之間的關系,用反映行為整體的法條吸收反映行為部分的法條具有必然性和正當性。因此這種競合只是一種評價上的競合,從某種意義上說,不存在應該適用哪個法條進行定罪的原則問題。在這種情況下,唯一需要考慮的是在定罪過程中被吸收即被排除的法條對量刑的意義。正如有學者指出的那樣,“被排除的法律還會對適用法律的量刑幅度產生影響。因此,必須考慮到較高的最低刑,且允許法院適用被排除的法律中的附加刑和處分”。[11](P.900)

對純正的法條競合來說,有特別法優于普通法和重法優于輕法兩個原則。對于純正法條競合處理原則來說,只適用于具有包容性的重合關系的法條競合,也就是法條之間具有特別關系的法條競合。從立法原意的角度考察,特別法條均為立法者出于某種考慮,將一般法條所包容的各種情況中的某種或某些情況拿出來作特別規定,由此形成特別法條。在這種情況下,以特別法條定罪,排除一般法條的適用,顯然體現了立法意圖。特別法優于普通法的處理原則包括兩種情況:一是在同一法律內部,特別法條優于一般法條;二是在不同法律之間,特別刑法優于普通刑法。對于純正法條競合處理原則來說,只適用于具有交叉性的重合關系。這種重合關系表現為補充關系或者擇一關系。因為在此等法條競合的情況下,數法條之間只是產生部分重合,不具有一般法條和特別法條的關系。當一行為符合數法條規定的構成要件時,既然不能按數罪處理,客觀上就為執法者留下一個選擇適用的余地。這樣,按照罪刑相稱的刑事責任原則,理應適用重法,排斥輕法。例如,行為人出于營利目的,誘拐未成年人的行為,既符合誘拐未成年人罪構成要件,又符合營利誘拐罪構成要件,這種法條之間產生部分重合,構成交叉重合的法條競合,所以實際定罪不能定兩個罪,只能定一個罪,而且應當按照重法條定罪量刑。如果兩個法條規定的法定刑相同,則應分析實際案情,按相對可以重判的法條定罪量刑。

從法條競合處理的原則,可以看出,在“劉某某、劉某詐騙案”中深圳市寶安區人民法院將劉某某的行為認定為詐騙罪的結論,與法條競合教義學知識并不相悖。在此,本文認為司法實務將“幫信罪”與詐騙罪的關系,視為法條競合的做法是妥當的。將“幫信罪”與詐騙罪之間的關系視為法條競合,能否合理地解決這兩個罪名法條之間的關系,這涉及到前述界定結論的正當性問題。

四、法條競合關系對“幫信罪”、詐騙罪相關規定的體系化調試

由于犯罪的復雜性和多變性,法條競合的立法技術具有相應的必然性和合理性。尤其是具有包容性重合關系的法條競合,有助于貫徹罪刑相稱的刑事責任原則。因為即使是同一種犯罪,不同的對象、不同的手段、不同的情節及不同的后果,其行為的危害程度往往是不同的。比如,同是殺人,殺害尊親屬、使用殘忍的殺人手段,就說明行為人主觀惡性大,社會影響也大,因而危害也大;反之,因激情而殺人或應被害人請求而殺人,行為人的主觀惡性及社會影響就小,故危害也小。在這種情況下,使用法條競合的立法技術,規定不同的殺人罪名并規定不同的法定刑,不僅可以貫徹罪刑相稱的刑事責任原則,而且在實踐中也有利于司法機關統一執法。正確理解和把握法條競合的基本理論,對于定罪量刑的司法實踐具有不可忽視的現實意義?！皫托抛铩迸c詐騙罪之所以會發生競合,一方面是由于詐騙犯罪本身的復雜性,另一方面是由于法律對這兩個罪名的規定。后者是在遵循罪刑相稱原則的基礎上,合理且清晰地認定“幫信罪”與詐騙罪。接下來,本文將梳理“幫信罪”與詐騙罪法條競合的法律規定,討論各法條之間的邏輯關系。

(一)法條競合內在特殊關系的種類

在大陸法系刑法理論中,學者們關于法條競合所包含的法條之間的特殊關系的認識和解釋不完全一致。有學者認為這種特殊關系包括三種關系,也有學者認為是四種關系。三種關系說認為,法條競合關系包括特別關系、補充關系和吸收關系三種類型,這種觀點在德國刑法理論界占支配地位。[11](P.894)所謂特別關系,是指“如果一個刑法規定具備了另一個刑法規定的所有要素,且它只能通過具有將案件事實以特殊的觀點來理解的其他要素而與該刑法規定相區別”的犯罪情況。[11](P.894)特別關系的數個法條之間完全是一種包含和被包含的關系,即如果立法者不對特別法條作特別規定的話,特別法條所規定的構成要件的內容實際上完全可以包含在一般法條所規定的構成要件內容之中。比如,《日本刑法典》第199條規定的“殺人罪”和第200規定的“殺尊親屬罪”即構成特別關系的法條競合,前者為一般法條,后者為特別法條。這里,特別法條是以殺人行為的對象作為“其他要素”來與一般法條相區別的。

所謂補充關系,有學者認為是指一個行為“同時符合基本法的構成要件和補充法的構成要件”。[12](P.419)這里講的“基本法”和“補充法”的關系,實際上是指保護同一或同種法益的數個法條所規定的構成要件,其內容在一定情況下產生相互交叉的關系。正如德國學者指出的那樣,補充關系的實質基礎在于“不同的刑法規范以不同手段保護同一個法益”,其邏輯結構不是從屬的結構,而是交叉的結構。[12](P.895)比如,《德國刑法典》第239條a規定的“擄人勒索罪”和第239條b規定的“綁架人質罪”在一定情況下就會構成補充關系的法條競合犯?！缎谭ā返?66條規定的“詐騙罪”和第279條規定的“招搖撞騙罪”在一定情況下也會構成補充關系的法條競合。

所謂吸收關系,實際上是指行為實施過程中的整體和部分的關系,正如有學者指出的那樣,法條競合的吸收關系,也就是指“一個行為符合整體法、部分法的關系中的復數構成要件的場合”。[13](P.449)這種吸收關系可以包括四種情況:事前犯、事后犯、手段犯和伴隨犯。由于吸收關系通常表現為對行為部分的否定性評價已經包含在對行為整體的否定性評價之中,故有的學者認為此等關系不屬于法條競合。

四種關系說認為,法條競合除了特別關系、補充關系和吸收關系,還包括擇一關系。擇一關系,是指一行為同時適用于數個構成要件,適用其中的某一構成要件,就會排除其他構成要件的適用。比如,有的國家刑法規定的誘拐未成年人罪與營利誘拐罪就是這樣一種關系,當行為人以營利目的誘拐未成年人時,就只能成立其中一罪。[12](P.345)有學者認為,擇一關系“實際上只不過是事實認定的問題,并非是各法條本身的競合,因而不應視為法條競合犯”。[14](P.419)

從上述法條競合犯的各種特殊關系來看,客觀上可分為兩種情況:第一種情況是立法上的競合,也就是因立法造成不同法條所規定的構成要件在內容上形成重合關系,包括包容性的重合和交叉性的重合。包容性的重合關系,如不同法條之間的特別關系,即一般法條規定的構成要件完全可以包含特別法條規定的構成要件,僅僅是因為立法者出于某種考慮,將一般法條所包含的某種要素拿出來作特別規定,才會產生特別法條,繼而與一般法條形成包容性的重合關系。交叉性的包容關系如上述不同法條之間的補充關系和擇一關系,即不同法條所規定的構成要件雖不存在包容性的重合關系,但在一定情況下會產生部分重合關系。比如,對誘拐未成年人罪和營利誘拐罪而言,因前罪無營利要求卻有被誘拐者的年歲要求,而后罪有營利要求卻無被誘拐者的年歲要求,故兩罪之間不存在包容性的重合關系,但如果行為人出于營利目的而誘拐,且是未成年人,就會使兩罪在構成要件內容上形成交叉性的重合關系。第二種情況是評價上的競合,也就是此類競合本身與立法無關,之所以產生競合,與對行為的評價直接相關。比如,上述不同法條之間的吸收關系產生的競合即為評價的競合關系。因為無論是事前犯或事后犯還是手段犯或伴隨犯,其競合的實質都反映了行為實施過程中的整體和部分的關系,與立法本身并無直接關系。而對行為的定罪,當然應以對行為的整體評價為主,故才會產生以行為的整體評價吸收行為的部分評價的競合關系。

(二)《刑法》第287條之二第1款與《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》第4條

2016年“兩高”與公安部,發布《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》),明確依法懲治電信網絡詐騙犯罪的罪名適用。其第4條不僅詳細地規定了何種情形能被認定為電信網絡詐騙共同犯罪與主觀故意應如何認定,而且對法律有例外規定的情形作了說明,即如果法律對電信網絡詐騙共同犯罪行為有特別規定的,依據特別規定認定之。進一步來說,如果法律和司法解釋對明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,仍實施相關協助的行為有所規定的話,就應該適用其他法律和司法解釋,而不適用《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》第4條的規定。

《刑法》第287條之二第1款規定了“幫信罪”,雖然這一規定與《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》內容重復,但是可以做如下解釋,即刑法第287條之二第1款是對《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》中電信網絡詐騙共同犯罪問題作出的特別規定。刑法第287條之二第1款與《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》第4條的規定,雖然是由于立法與司法解釋的重復規定才發生競合,但造成這一競合的原因,也有電信網絡詐騙本身的特殊性,即各行為人分工明確,共同促成了詐騙的成功,后者是評價上的競合。電信網絡詐騙這一犯罪的特殊性,即評價上的競合,造成了詐騙罪定性的“幫信罪”與詐騙罪競合判決的產生?！皫托抛铩迸c《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》的重復性規定,造成了“幫信罪”定性的“幫信罪”與詐騙罪競合判決的產生?！皫托抛铩倍ㄐ缘摹皫托抛铩迸c詐騙罪法條競合,體現的是立法者與司法者出于對某種電信網絡詐騙的考慮,將一般電信網絡詐騙中的幫助電信網絡詐騙要素拿出來作為特別規定。在這種情形下,電信網絡詐騙一般法條規定的構成要件完全可以包含特別法條規定的構成要件。這僅僅是因為立法者出于某種考慮,將一般法條所包含的某種要素拿出來作特別規定,繼而與一般法條形成包容性的重合關系。這種情形下,特別規定優于一般規定,即“幫信罪”的適用優于電信網絡詐騙犯罪的適用。鑒于此可知,在電信網絡詐騙案件的刑事司法過程中,如果涉及到明知他人從事電信網絡詐騙犯罪,仍為其提供網絡幫助的行為,應當依據刑法第287條之二第1款規定處罰。

《刑法》第287條之二第1款的規定,雖然與《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》第4條構成了“法條”競合關系,但這是基于改變電信網絡詐騙整體行為評價吸收幫助電信網絡詐騙部分行為的評價而造成的。這種“法條”競合關系,在量刑的過程中必然會造成罪刑不均衡的問題。例如,山東省平原縣人民法院審理的“‘揶某某’等詐騙案”就是例證。如果依據《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》第4條的規定,被告單位廈門珝羽互聯網科技有限公司的法定代表人的行為就應當被認定為詐騙罪,判處有期徒刑三年以上十年以下。如果依據《刑法》第287條之二第1款的規定,被告單位廈門珝羽互聯網科技有限公司的法定代表人的行為就應當被認定為“幫信罪”,判處三年以下有期徒刑?！缎谭ā返?87條之二第3款妥當地解決了這類問題。

(三)《刑法》第287條之二第3款與《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》第4條

如何克服和解決“幫信罪”定性情形下,電信網絡詐騙整體行為評價不能吸收網絡幫助詐騙部分行為評價,造成的罪刑不均衡問題,這涉及到刑法第287條之二第3款的解釋問題。

《刑法》第287條之二第3款從重處罰的規定,與《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》第4條中的例外規定相契合。進一步來說《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》第4條中的例外規定,被《刑法》第287條之二第3款規定吸收。詐騙罪的刑罰設置,相較于“幫信罪”刑罰設置,更加體現了罪刑均衡。詐騙罪的刑事立法,依據詐騙罪數額的不同,將詐騙罪的刑罰設置為三檔。根據《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》第4條規定,可以發現,詐騙罪的三檔刑罰配置,可以適用于8種網絡幫助詐騙行為。根據《刑法》第287條之二第1款的規定,可以發現,不僅8種網絡幫助詐騙行為,只能被定性為“幫信罪”,而且只能在三年以下有期徒刑的量刑幅度內量刑。對此可知,依據《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》第4條對網絡幫助詐騙行為定罪量刑,與依據《刑法》第287條之二第1款對網絡幫助詐騙行為定罪量刑,會產生巨大的量刑差異?！缎谭ā返?87條之二第3款的從重處罰規定,可以說是“幫信罪”與詐騙罪競合案件從重處罰的依據。這一規定的功能正是為了克服司法實務中依據《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》定罪量刑,與依據《刑法》第287條之二第1款定罪量刑造成的罪刑不均衡問題。能否依據《辦理電信網絡詐騙犯罪若干問題意見》第4條規定,只要在量刑上高于依據《刑法》第287條之二第1款的行為,一律定性為詐騙罪,顯然是不能的。原因在于詐騙罪的認定需要嚴格依據詐騙罪的構成要件進行。由此可知,《刑法》第287條之二第3款從重處罰的規定,是對“幫信罪”定性的8種網絡幫助詐騙行為的例外規定。

注釋：

①參見江蘇省徐州市中級人民法院(2012)徐民終字第1069號民事判決書。

②參見湖南省長沙縣人民法院(2020)湘0121刑初250號刑事判決書。

③統計方法為:描述關鍵詞從文書中抽取“競合|從一重罪處罰|從一重處罰|依照處罰較重的規定|定罪處罰|第287條之二第3款”,限定段落為“本院查明|本院認為”共獲得24份明確論述競合問題的判決書。

④參見河南省內黃縣人民法院(2020)豫0527刑初536號刑事判決書、湖南省韶山市人民法院(2020)湘0382刑初29號刑事判決書、浙江省溫嶺市人民法院(2020)浙1081刑初1225號刑事判決書、浙江省天臺縣人民法院(2021)浙1023刑初21號刑事判決書、湖南省漣源縣人民法院(2021)湘1382刑初229號、新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院(2021)新0203刑初63號刑事判決書。

⑤參見江蘇省蘇州市相城區人民法院(2019)蘇0507刑初25號刑事判決書、江蘇省常州市武進區人民法院(2016)蘇0412刑初1196號刑事判決書、吉林省公主嶺市人民法院(2020)吉0381刑初314號刑事判決書、山西省代縣人民法院(2019)晉0923刑初90號判決書、山東省平陰縣人民法院(2019)魯0124刑初298號刑事判決書、廣東省佛山市南海市(區)人民法院(2021)粵0605刑初93號刑事判決書、山東省平原縣人民法院(2017)魯1426刑初77號刑事判決書、山東省平原縣人民法院(2017)魯1426刑初77號刑事判決書、新疆維吾爾自治區庫爾勒市人民法院(2020)新2801刑初242號、新疆維吾爾自治區烏魯木齊市新市區人民法院(2020)新0104刑初327號刑事判決書、浙江省象山縣人民法院(2020)浙0225刑初470號刑事判決書、河南省澠池縣人民法院(2018)豫1221刑初94號刑事判決書、湖南省長沙縣人民法院(2019)湘0121刑初85號判決書、河北省保定市競秀區人民法院(2017)冀0602刑初441號刑事判決書、江西省余干縣人民法院(2020)贛1127刑初401號判決書、新疆維吾爾自治區庫爾勒市人民法院(2020)新2801刑初457號刑事判決書、河南省汝陽縣人民法院(2020)豫0326刑初196號刑事判決書、湖南省衡東縣人民法院(2020)湘0424刑初186號刑事判決書、安徽省淮南市大通區人民法院(2019)皖0402刑初382號刑事判決書。

⑥湖南省長沙縣人民法院(2020)湘0121刑初250號刑事判決書、新疆維吾爾自治區庫爾勒市人民法院(2020)新2801刑初242號刑事判決書、河南省社旗縣人民法院(2020)豫1327刑初266號刑事判決書、湖北省漢川市人民法院(2020)鄂0984刑初463號刑事判決書。

⑦參見河南省內黃縣人民法院(2020)豫0527刑初536號刑事判決書、湖南省韶山市人民法院(2020)湘0382刑初29號刑事判決書、浙江省溫嶺市人民法院(2020)浙1081刑初1225號刑事判決書、浙江省天臺縣人民法院(2021)浙1023刑初21號刑事判決書、湖南省漣源縣人民法院(2021)湘1382刑初229號、新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院(2021)新0203刑初63號刑事判決書。

⑧參見新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院(2021)新0203刑初63號刑事判決書。

⑨參見湖南省韶山市人民法院(2020)湘0382刑初29號刑事判決書。

⑩參見深圳市寶安區人民法院(2021)粵0306刑初519號刑事判決書。