理論·實踐·價值：包容性執法原則的理論詮釋

[摘 要] 全面推進依法治國要堅持以人民為中心，堅持人民主體地位。堅持人民主體地位是我國社會主義法治區別于資本主義法治的根本所在。人民主體性原則落實到執法實踐中就是要在執法過程中體現人民利益、反映人民愿望、維護人民權益、增進人民福祉。包容性執法是行政執法經歷“有法必依”“嚴格執法”階段后必然要求的原則，是行政自由裁量范圍擴大和實質平等、實質法治觀念普及的必然結果，是人民主體性原則在執法過程中的體現。包容性執法原則有著內在的理論邏輯、實踐邏輯和價值邏輯，其體現的是實質的法治觀和平等觀，并不違背法治原則和平等原則。在嚴格執法原則的基礎上進一步提倡包容性執法原則無論對發展法治中國理論還是推動法治中國實踐都具有重大意義。

[關鍵詞] 包容性執法；人民；實踐；價值邏輯

[DOI編號] 10.14180/j.cnki.1004-0544.2024.03.013

[中圖分類號] D922.1? ? ? ? ? ? ? ? ? [文獻標識碼] A? ? ? ? ?[文章編號] 1004-0544（2024）03-0122-12

基金項目：2020年度公安理論及軟科學研究項目“構建城市包容性警務公共關系研究”（2020LLYJJLST053）;湖北警官學院2023年度服務公安實戰“揭榜掛帥”專項項目“新時代湖北法治公安建設的新思路新舉措研究”（2023HJX004）中期成果。

作者簡介：馬忠泉（1972—），男，湖北警官學院法律系副教授。

全面推進依法治國要堅持以人民為中心，堅持人民主體地位，這是我國社會主義法治區別于資本主義法治的根本所在。堅持人民主體性既是中國特色社會主義法治建設的經驗總結，也是我國新時代全面依法治國的根本原則。人民主體性原則落實到執法實踐中就是要在執法過程中體現人民利益、反映人民愿望、維護人民權益、增進人民福祉。當前，在執法實踐中還存在著很多執法合法但不合理的現象，實務界和學術界都非常關注。實務界主要的解決方法是希望逐步建立起更加精細化的行政裁量權基準制度。學術界最初對這種合法但不合理的執法進行反思和批判，指出了選擇性執法的問題，即執法者違反執法原則，濫用自由裁量權，在執法時不是依法而是依據自己的喜好甚至利益需要，在作出處罰時根據對象有選擇地適用法條和結果[1]（p68-73）。這種意義上的選擇性執法與法治原則以及平等原則是相違背的。隨后學術界又提出人性化執法、柔性執法等概念，提出建設性的改進方法。人性化執法概念的提出源于“國家尊重和保障人權”在2004年被寫入憲法。針對警察執法領域的關于人性化執法的研究很多。對于人性化執法的定義，不同學者觀點不同，但是基本上都承認人性化執法必須體現出依法執法，對執法對象體現出尊重與寬容，要在執法中體現出人道主義關懷和以人為本，要平等對待不同的執法對象，執法符合法律程序的正當性標準等原則。柔性執法不同于一般的強制執法，它是主要依賴于行政指導、行政調解、行政合同以及行政獎勵等非強制性的互動型的執法手段的新型執法形式[2]（p34-36）。

目前導致執法合法但不合理的主要原因不是執法者濫用自由裁量權，而是執法者舍棄自由裁量權，機械執法。機械執法是指執法主體因執法能力不足，缺乏法治思維和法理思維而在案件處置中出現合法但不合理或者操作流程機械僵化的傾向，進而引發不良社會影響的執法行為①。所以，細化行政裁量權基準制度的技術性路線可能難有成效。對于學術界提出的人性化執法和柔性執法，筆者基本贊同，但是認為“包容性執法”這一術語更為恰當。在執法中體現出包容性是增強執法的合理性，提升人民群眾對執法機關的滿意度，真正落實法治的人民主體性原則的必然要求。在法學研究領域探討包容性問題，目前學術界還少有探討，但是有學者提出了包容性法治的概念，試圖以包容性理念對我國當前的法治、經濟和政治建設作出頂層設計[3]（p1）。就執法的包容性問題，筆者曾與耿青國同志合作就警察執法中的具體問題做過初步研究[4]。在本文中，筆者將從包容性執法理念的理論邏輯、實踐邏輯、價值邏輯三個方面對包容性執法作出更完整的理論闡釋。

一、包容性執法的定義

包容性執法是指以合法公正為原則，以對人、對事、對待社會規范的包容態度，本著審慎的原則對輕微違法行為作出寬宥處理的執法。包容性執法的包容包括對人、對事、對待社會規范的包容。

包容性執法是借鑒經濟學領域的包容性增長概念而提出的一個行政執法理論層面的法學概念。包容性執法也是對當前行政執法中（尤其是警察執法中）存在的機械執法現象的反思而形成的觀念。包容性執法理念的提出有著明確的目的指向性，即以提高執法質量，實現行政執法的法律效果、社會效果和政治效果的和諧統一為目標。包容性執法意味著合法范圍內對執法作出變通，包容地對待執法相對人，平等地對待所有當事人，反對不公正的區別對待和歧視。這些都和選擇性執法有明顯區別。包容性執法和人性化執法在原則和表現上都有很大的重合性，而且也都屬于價值性概念，但是本文提出的包容性執法主要指一種具體方法和手段，這和主要體現為一種價值訴求的人性化執法有明確的不同。本文提出的包容性執法的著眼點和目標還是提高執法質量，協調相對人和執法者之間的關系，與柔性執法觀較寬泛的適用范圍和目標訴求也存在差別，柔性執法有時是為了提高執法效率。

包容性執法要遵循審慎原則。審慎原則既要求在決定是否對相對人作出寬宥處理前穩健審慎，即認真審查違法行為的主客觀情節符不符合寬宥的條件；同時又要預估包容執法可能產生的各種不利后果，穩健審慎地采取必要的預防措施。

二、包容性執法的理論邏輯

包容性執法既是行政法學上的概念，也是法理學上的概念，與馬克斯·韋伯的社會行為合理性理論、哈特的包容性法律實證主義觀以及經濟學領域的不完備契約理論存在著內在的理論邏輯。

（一）包容性執法是社會行為合理性理論在執法中的體現

馬克斯·韋伯用目的—工具理性和價值理性這對范疇來描述個體行為的功利倫理和道義倫理基礎。如果對個體行為的評價取決于其實現外在目的的有效性，那么行為者就是目的—工具理性的；如果對個體行為的評價取決于行為自身是否符合某種絕對價值（如正義），那么行為者就是價值理性的。事實上，無論是目的—工具理性還是價值理性都是一種理想模式，執法行為總是同時體現出目的—工具理性和價值理性，包容性執法就體現出二者的辯證統一。首先，包容性執法的目的—工具理性體現為它是實現執法的法律效果、社會效果和政治效果的最佳方法，體現出功利倫理。追求法律效果就是要嚴格執法；追求社會效果就是要達到社會和諧、案結事了以及對將來的積極影響；追求政治效果就是要符合政策和大局。執法追求的目標、效果是多元的，則要求不能僅僅堅持嚴格執法，僅僅實現法律效果，因為有時候這種做法的社會效果和政治效果并不是最優。這就必然要求執法要具有包容性，尊重當事人提出的合理主張，包括其提出的處理方案。當然我們也不能過分地強調社會效果，而忽略法律效果，忽略以事實為依據、以法律為準繩的根本執法原則。其次，包容性執法的價值理性體現為其本身就是一個價值性的概念，其內含著平等、正義、個體尊嚴這些絕對價值的追求，體現出執法行為的道義倫理。

（二）包容性執法是包容性法律實證主義哲學觀在實踐上的回應

法律和非法律之間有沒有一個明確的界限標準，這是分析實證主義法學派和自然法學派之間爭論的核心問題。分析實證主義法學派認為有，并且一直在尋找那個“帝王標準”，無論是奧斯丁的“主權者的命令”還是凱爾森的“基礎規范”都認為可以找到一條區別于一切其他規范的，可以確定是一條法律規范的那個標準或者標準體系。但是，自然法學派則認為沒有這樣的標準，法律規范和其他社會規范，尤其是道德規范之間無法劃出明確的界限，無論是在理論上還是在實踐中。兩派理論之爭的妥協結果表現在自然法學家富勒提出了“法律的內在道德”，也就是“程序自然法”理論[5]（p55），實證主義法學家哈特則提出了“最低限度的自然法”理論及其“包容性法律實證主義”觀（也可稱為“溫和的法律實證主義”）[6]（p171）。包容性法律實證主義觀按照美國哲學家Kennth Einar Himma在《包容性法律實證主義》一文中的歸納，其核心觀點是：法律和道德之間可能是相互包容的，法律既指標準的譜系規則（正式法律淵源）也包含非典型的內容規則（非正式法律淵源）[7]（p125）。本文持包容性法律實證主義的觀點，認為無法在法律規范和其他社會規范（尤其是道德規范）之間劃出一條清晰的界線。所以，執法者在個案處理中總是要在國家制定法、道德、習俗、行業規范等多元規范體系中尋求一種平衡，這就必然要求執法者對法律規范之外的社會規范持一種包容的態度，不能僅僅根據制定法規范就絕對排除其他社會規范的適用，這樣才能取得執法依據在標準的譜系規則和非典型的內容規則之間的平衡。事實上，這也是實現執法在形式正義和實質正義之間平衡的需要。形式正義要求對待一切人和事一律平等適用法律，實質正義則要求根據個案中的具體人、具體事以實現個案正義為目的有區別地、變通地適用法律。這一實質正義觀也就是習近平總書記多次強調的“努力讓人民群眾在每一項法律制度、每一個執法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義”[8]（p110）。

（三）包容性執法是不完備契約理論在法學領域的拓展

不完備契約理論是美國經濟學家、2016年諾貝爾經濟學獎獲得者奧利弗·哈特（Oliver·Hart）和美國經濟學家桑德?！じ窳_斯曼（Sanford Grossman）以及莫爾（Moore）于20世紀90年代開創的一個經濟學理論，通常稱之為GHM理論或GHM模型[9]（p133）。該理論認為人理性的有限性、信息的不完全性和交易事項的不確定性等因素，使得能把所有權力明確下來的契約因為成本過高而不可能?，F實中不完備契約是必然的和經常性的。該理論將可以在事前契約中明確規定的權力稱為特定權力，而無法規定的其他權力稱為剩余權力或剩余控制權①。該理論最重要的貢獻就是提出了“剩余控制權”的概念并對其運作作出定量化的和模型化的數學分析。這一理論拓展到國家立法層面也具有一定的解釋力，法理學中的法律漏洞理論可以作為例證。所以，雖然法治要求執法權源于法律的明確規定，但是無論是不完備契約理論還是法律漏洞理論，都支持在行政執法領域，執法者還享有除法律明確規定的特定權力之外的剩余執法權，即行政執法的自由裁量權。相應地，行政相對人也享有法定權利之外的剩余權利，而行政相對人剩余權利的大小、歸屬主要取決于執法者的剩余執法權（自由裁量權）①的行使。這就是目前討論的無論是選擇性執法、人性化執法、柔性執法，還是本文提出的包容性執法必然合理存在的根本原因。

三、包容性執法的實踐邏輯

包容性執法的實踐邏輯首先是指我國傳統的法家、儒家和道家的生命哲學和政治實踐理論中都包含著包容性思想，當前提倡包容性執法具有實踐的歷史傳承性；其次是指當前我國法治建設過程中追求的人民主體性、嚴格執法、全民守法等目標要求在執法實踐中必然堅持包容性執法的原則，包容性執法實踐具有現實的必要性。

（一）包容性執法實踐的歷史傳承性

法家主張執法要“一斷于法”“嚴刑峻法”，但是在立法上也主張包容。商鞅主張法令是治國之本，但是統治者立法也要結合具體國情，將民風民俗納入法律當中。唯有此，國家才能治理好?！盀閲?，觀俗立法則治，察國事本則宜。不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡?！雹谏眺钡倪@一思想體現出法律制度上的包容性。法家進化的歷史觀也體現出對時代新現象的包容。法家認為儒家強調的“以理服人”的“王道”時代已經過去，新的時代的特征是“以法服人”，所以，韓非主張“不務德而務法”③、“法與時轉則治，治與世宜則有功”④。更體現出法家包容思想的是法家對“法”的內涵的界定。事實上，法家講的“法”的內涵比我們現在講的“法”的內涵要豐富得多，它不僅僅指國家制定的規章制度，還包括神意祖制、自然規律、風俗習慣、鄉規民約等。所以，嚴復曾說：“蓋在中文，物有是非謂之理，國有禁令謂之法，而西文則通謂之法，故人意遂若理法同物，而人事本無所謂是非，專以法之所許所禁為是非者，此理想之累于文字者也。中國理想之累于文字者最多，獨此則較西文有一節之長。西文‘法字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯，學者審之?！盵10]（p2-3）由此可知，無論是西方當下還是中國歷史，“法”一詞的含義都不僅僅指國家制定法，其包含的內容還很多，具有很大的包容性。僅僅將“法”理解為國家制定法，可能讓我們既誤解了西方當下，也誤解了中國歷史。

儒家思想雖沒有直接討論包容性執法問題，但討論一般的包容問題很多，尤其強調君子或者為官從政的人要有包容他人的品質?！墩撜Z·子張》篇中，子張在回答子夏門人關于怎樣交友時也說君子既要能尊敬賢人，也要能容納眾人；既要稱贊好人，也要憐憫無能的人。一個賢明的人，要能夠容納別人的一切⑤。在儒家的政治實踐理論中，選拔治國理政的人才要特別強調包容的品質?！渡袝分姓劦?，選用人才可以不需要有特殊的本領，但是一定要忠誠老實，有容人的肚量。有容人的肚量就是如果別人有本領，就如同他自己有一樣；如果別人德才兼備，他會從內心贊賞⑥?？偠灾?，儒家思想在討論包容性時是從兩個層面闡述的，一是功用的層面，強調君子要有包容他人的品質，這樣才可以和諧人與人的關系；二是屬性的層面，把包容性看作是一個為官從政的人所必須具有的高尚人格品質。

道家的包容性思想包括老子的包容性思想和莊子的包容性思想。老子在《道德經》中很多處談到包容性思想，主題包括：人的包容精神、“道”的包容屬性和“無為”“包容”的政治實踐。首先，在談到人的包容精神時，老子認為，一個人只有做到包容他人才能自己做到公正豁達①，而一個人要做到包容他人、包容萬物，第一，要謙遜，放下自己的成見。這就像一個容器能盛東西它本身要一定是空的一樣②。這一點強調的是人的態度的重要性。第二，要能夠認識到事物自身的規律。一個人只有知道變化規律才能包容一切③。這一點強調的是人的理性的重要性。其次，老子關于“道”的包容屬性的思想主要體現在其“道生萬物”以及“道”包容萬物、養育萬物的思想中。老子提出了兩個命題：一是“道”有“孔德之容”，意思是說，天人合一的“道”可以容納萬眾的意識；二是“道”“為天下谷”，意思是說，“道”就像天下的虛谷一樣，包容萬物。再次，就“無為”和“包容”的政治實踐而言，老子主張：“為無為，則無不治”④，以及“無為而無不為”⑤，“以無事取天下”⑥，“我無為而民自化”⑦等觀念。老子的無為觀念實際上內含著包容他人的自為和社會的自治理念，是一種包容的社會和政治實踐思想?！肚f子》一書對包容性問題的討論更多，主要包括以下四個方面：一是，從本體論的層面論證了“道”的內在本性是自由自在、包容萬物的。這一思想集中體現在《在宥》篇。該篇篇名中的“在”指自由自在，“宥”是指寬容、原諒的意思。關于“道”包容萬物的本性，莊子講：“夫道，于大不終，于小不遺，故萬物備。廣廣乎其無不容也，淵乎其不可測也?！币驗榍f子主張道生萬物，所以人的本性也應能包容萬物，當然包括包容他人。推而廣之，法、執法也是如此。二是，認為社會和政治實踐要求的“仁”“義”，其實質都是包容。莊子講，如果德能做到無所不容，就稱為仁；如果道無所不順，就稱為義，即“德無不容，仁也；道無不理，義也”⑧。三是，莊子認為圣人要做到包容萬物。莊子在《齊物論》篇中表達了物我一體，是非無別的思想，其中強調了圣人要能夠包容萬物，尤其是包容與自己不同的觀點，而不去爭辯。即“故分也者，有不分也；辯也者，有不辯也。曰：何也？圣人懷之，眾人辯之以相示也。故曰辯也者有不見也”。圣人之所以“至大”就是因為圣人能“并包天地，澤及天下”⑨。四是，莊子指出了如何做到包容他人，包容萬物。莊子認為，要做到包容他人，首先就要從人性（天性）的角度看待自己與他人，這樣就會認識到自己和他人的人性和天性是一致的，無分別、無彼此。如果從利益的角度看待自己與他人，就會產生沖突和怨恨。在《山木》篇孔子與子桑雽的對話中，莊子借子桑雽之口，講了“林回棄千金之璧，負赤子而趨”的故事，其要闡述的道理就是如此。其次，和老子思想一致，要做到心境空虛，放下成見，然后才能包容他人，包容萬物。也就是莊子說的“清而容物”⑩，以及“同乃虛，虛乃大”11?？偨Y道家的包容思想，我們可以看到：首先，在本體上，道家思想認為“道”和人的本質屬性是包容的，而“道”是萬物的本體，所以就內含著“法”“執法”也具有包容的屬性的觀念。其次，在功用上，不同于儒家從社會的層面強調包容對于人際和諧的功用，道家強調包容對于個人和制度公正的價值，因此強調社會政治實踐要做到“無為”“包容”。再次，在實現路徑上，道家認為要做到包容，無論是普通個人還是為官從政者在態度上要虛己，放棄成見，在理性上要把握客觀規律，要看到人性和天性的相通，而不能只看見人與人之間的利益沖突。

綜上所述，包容性執法和立法思想在中國傳統政治和法律實踐領域，尤其是在文化、社會實踐領域源遠流長，有著深遠的歷史傳承性，尤其在道家思想中，從本體到功用再到實現路徑都有著豐富的表現形式。

（二）包容性執法實踐的現實必要性

自2014年黨的十八屆四中全會通過《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》以來，我國的法治建設進入了一個新的時代，明確了建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家的總目標。2020年，中央全面依法治國工作會議首次提出習近平法治思想，明確了全面依法治國的根本政治立場是堅持以人民為中心，重點任務是堅持全面推進科學立法、嚴格執法、公正司法和全民守法。在全面推進依法治國的偉大實踐進程中，包容性執法對于堅定以人民為中心的政治立場和實現重點任務具有現實的必要性。

人民群眾是歷史的主體，這是馬克思主義哲學的核心觀點，是馬克思的唯物史觀區別于各種唯心史觀的試金石。人民立場是中國共產黨的根本立場，人民當家作主是社會主義的制度優勢，是社會主義區別于資本主義的根本所在。以人民為中心的政治立場在法治建設中體現為法治建設要堅持人民主體地位，要堅持以依法保障人民權益為根本目的，要堅持以維護社會公平正義為生命線，這是中國特色社會主義法治的靈魂。在行政執法中，要體現出人民主體性，執法就必須體現出包容性。包容性執法是以尊重相對人的人格尊嚴，以保障相對人權益，以實現相對人對公平正義的訴求為目的的執法形式，執法者堅持的就是黨的領導、人民主體地位和社會主義性質的根本政治立場。包容性執法也體現著中國特色社會主義法治的人權保障精神?；裟匪乖f過，法律“根植于人類的心性之中……法律的最大正當性，乃在于其與人類最為深沉之天性契合無間”[11]（p331-350）。包容性執法就是實現這種契合無間的黏合劑。

樹立包容性執法理念對于實現全面依法治國的重點任務同樣至關重要。鑒于本文是限定在執法領域來討論包容性問題，接下來僅探討包容性理念對于實現嚴格執法和全民守法的實踐必要性。需要說明的是這一理念對于科學立法和公正司法的實現同樣具有必要性。

嚴格執法就是要嚴格依法執法，做到“法立，有犯而必施；令出，唯行而不返”①。同時，嚴格執法又要做到規范、公正、文明執法。所以，嚴格執法并不是機械執法，更不是暴力執法。要讓相對人敬畏法律與執法者而不是懼怕，執法則既要有力度又要有溫度，執法者執法時要考慮到社會心態和當事人的情緒，要考慮到當事人的切身感受。所以，嚴格執法事實上只是符合依法行政在形式上的要求，但是依法行政在實質上還要求行政執法做到合法與合理的有機統一，保證公正、文明執法。一定意義上說，合理性在行政執法中更重要，也更難做到。絕大多數行政執法中的困惑以及爭議源于合理性問題。行政執法的合理性是指在合法的前提下，具體的執法要做到適當、符合個案公正的實質正義，可被當事人和社會公眾接受。包容性執法要求執法行為必須首先合乎法律規定，并在正當程序的保障下，包容性地考慮到個案中的人、事、法，考慮執法相對人的意愿，尊重其人格、維護其權利、體恤其需求、顧及其感受，進而實現執法活動的公平正義，既堅持了執法的合法性，又保證了執法的合理性，使二者在實踐中得以有效統一。所以，嚴格執法并不排斥執法的包容性，包容性執法才能保證嚴格執法的同時，實現規范、公正、文明執法。

全民守法，就是任何組織或者個人都必須在憲法和法律范圍內活動，任何公民、社會組織和國家機關都要以憲法和法律為行為準則，依照憲法和法律行使權利或權力、履行義務或職責[12]（p23-24）。影響全民守法目標實現與否的因素很多，包括法律是否良善，公民是否具備法治精神等。無疑，行政執法機關執法的好壞也直接決定了全民守法目標能否實現。當前，執法機關執法存在著機械執法的情形，尤其是在警察執法領域。機械執法的實質是執法者只看到了法律而忽略了法律背后的人。這就很容易使執法對象產生和法律、執法者對抗的心理。也許他會在當時服從執法者的執法，接受執法者的處罰。但是，其在內心中是對抗的，因為他沒有在執法中感受到公平和法律的溫情，他只是兩害相權取其輕，被迫消極地守法而已。要想達成公民積極守法的目標，就要求執法者能夠在執法時更具有包容性，更具有人情味，更能從當事人的立場出發考慮案情。包容性執法要求執法者不能狹隘地認為涉嫌違法的當事人之所以和自己爭執僅僅是為自己謀得非法利益、逃避處罰。事實上，他們可能只是要個說法，他們可能更關注的是自己的人格尊嚴是否得到尊重，更關注執法者能否理解他們的難處。社會心理學家在對警察執法的研究中指出：那些與警察打交道的人更關注是否得到了警察的公正對待。在他們心目中，以下四個方面決定了當事人是否感受到公平：一是警察作出處罰決定時，他們十分重視參與和有表白的機會；二是他們希望警察能夠保持中立，不偏不倚，以事實為依據，所應用的規則始終如一；三是他們希望受到尊重，保持尊嚴，自己的權利能夠得到承認；四是他們希望警察能夠考慮他們的需求與關切，以誠實的態度與他們交流。他們在考慮是否接受警察的決定時，對上述每一項的關注都遠比對結果是否對自己有利的評價更為重要。當他們對警察作出反應時，他們更為注重的是道德問題，而非個人得失。受到公正對待的經歷將使他們認可社會準則并自愿履行守法的義務①?？梢?，包容性執法更可能喚起公眾的守法意識，實現全民守法的目標。

四、包容性執法的價值邏輯

任何法律制度都會在第一條明確立法者意圖追求的價值及目的，沒有價值取向的法律制度是不可想象的，這就是新自然法學派代表人物富勒提出的法律的價值負擔性理論的合理性所在[13]（p29）。法律制度的價值就是法律制度的目的指向性。法律的目的也就是立法者追求的社會理想。包容性執法內含著其追求的價值，包容性執法的價值邏輯就是指這一執法理念所追求的價值及諸價值之間的聯系。這些價值至少包括和諧、平等、秩序和人權，其中和諧的價值既是所有價值實現的前提也是最終的目的。

（一）包容性執法的和諧價值取向

和諧思想在中國源遠流長，中國傳統的“和”文化就是倡導和諧的文化。先秦時期，無論是儒家、道家還是法家都追求一種“無訟”的和諧社會。 現代中國的一些學者也對和諧的思想多有闡述。對中國傳統的“和”文化最精辟的闡述是費孝通先生曾經講的一句話：“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同?！?/p>

和諧思想并不是中國傳統文化的專利，在西方思想中、在馬克思主義理論中同樣有著豐富的和諧思想。古希臘哲學家畢達哥拉斯的“整個天是一個和諧”的論斷是西方思想家對和諧最早的闡釋之一。柏拉圖的“理想國”、萊布尼茨的“宇宙是一個由數學和邏輯原則所統率的諧和的整體”、黑格爾的“具體的同一”的思想，都體現出和諧的思想[14]（p158）。當然，真正把和諧思想提到理論高度的是馬克思和恩格斯。馬克思、恩格斯的社會主義和諧觀集中體現在他們于1848年發表的《共產黨宣言》中，其明確提出如下觀點：“代替那存在著階級和階級對立的資產階級舊社會的，將是這樣一個聯合體，在那里，每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件?！盵15]（p1）這一闡述一方面向我們描述了和諧社會的根本特征——和諧社會是充分自由、充分發展的公民的聯合體；另一方面也提出了構建社會主義和諧社會的根本要求——無論是國家、社會還是個人都應當尊重社會個體的自由和發展的權利。馬克思之后，西方對和諧思想的論述多見于社會學理論。也許這些理論闡述中并不見“和諧”一詞，但其理論的著眼點卻恰恰在于社會和諧。

法律無論在制定中、執行中還是在適用中都應該追求和諧，和諧是法律的基本價值。這一判斷是一個價值判斷、道德判斷和實踐判斷。它告訴我們在立法時要考慮制度內容的和諧、立法目的之間的和諧、法律運行中的和諧、法律與道德之間的和諧、法律規則與法律原則之間的和諧等。那么，包容性執法是如何體現出和諧價值追求的呢？包容性執法首先還是追求執法過程中的執法者與執法對象之間關系的和諧，如警察執法中的警民和諧。以警民關系和諧為執法目標自然要考慮到平衡嚴格執法與結合具體案件中的特殊案情而作出區別對待之間的關系，做到兼顧。也要處理好執法依據的法律和當事人基于情感和道德而提出的道德主張之間的關系。如果官民、警民關系和諧了，社會也就和諧了。

（二）包容性執法的實質平等價值取向

包容性執法主張表面看起來可能會違反法律面前人人平等的價值追求，但是如果我們考慮到平等本來就內含著相同情形相同對待和不同情形區別對待兩層含義，就會發現包容性執法恰恰是關注了我們可能會忽略的不同情況區別對待的平等要求。不同情況區別對待的平等也就是實質平等。實質平等的執法觀與強調不考慮主體的差異而適用同一執法標準的形式平等的執法觀不同，它強調在執法時要考慮被執法對象本身各種自然和社會的、歷史和現實的具體情況而相應地適用差別性的執法標準，也就是有差別地不同對待，以使得在執法過程中有差別的主體之間無論在形式上還是在實質上都能得到真正同等的對待。

包容性執法的實質平等價值追求有助于推進執法者與執法相對人之間形成彼此平等、彼此尊重的關系，促進人與人之間的人格平等，促進建設一個對特殊群體給予特殊關愛的平等、友愛、和諧的社會大環境。實質平等的價值追求也有利于為社會弱勢群體提供更多的發展機會，真正地為他們提供平等的發展機會。事實上，我們在立法和政策制定領域一直是這樣做的，我們需要做的就是在執法的環節也把這一原則貫徹下去。以實質平等為原則的執法觀也有利于執法者提高執法的能力和水平。形式平等的執法對執法者法律素養和法理素養的要求不高，只要準確地理解法條就可以做到。實質平等的執法觀要求執法者在執法時要在準確把握法律條文的同時能夠更深入到法律原則和精神層面，深入到社會事實和人文關懷的層面，進而保證執法不僅要做到合法還要上升到合理性的更高的要求標準，盡量減少因為執法雖然合法但是不合理而造成的沖突和社會的不和諧。形式平等的執法觀是把法律作為執法的中心，而實質平等的執法觀是真正地把人作為執法的中心，真正地體現出人本主義精神，體現出我國社會主義制度下的人民主體地位?！拔覈鐣髁x制度保證了人民當家作主的主體地位，也保證了人民在全面依法治國中的主體地位?！盵16]（p299）

（三）包容性執法以自由為基礎的秩序價值取向

秩序就是事物與事物之間或者事物內部諸要素之間的一種穩定性、連續性，對于人而言就是事態的可預期性。執法的基本價值目標就是秩序的實現，秩序價值是自由、平等、人權等價值目標的基礎和前提。治安行政執法中秩序價值的重要性更加明顯。秩序的價值追求對于執法而言意義重大。首先，正是社會對秩序的需要才使得執法成為必要，也為執法設定了最終的目的。其次，是否恢復秩序是我們對執法消解、緩和社會矛盾與沖突效果的評價標準。再次，秩序作為一種理想的追求，鼓勵和促進了執法者和相對人之間的合作與和諧?？茖W、合法、合理地執法是實現國家和社會秩序的根本保障。一方面，執法者所依據的法律制度本身就是社會秩序的理想藍圖，成為社會秩序的參照和標準。另一方面，執法通過對相對人權利義務的合理裁決，從而引導或者規范社會公眾的行為，進而實現社會秩序。正是通過對個體行為的作用，執法最后作用于社會的方方面面，實現立法者所追求的社會秩序，包括階級統治秩序、經濟秩序、政治秩序以及其他方面的社會秩序。

無論是嚴格執法還是在法律允許的范圍內作出變通的包容性執法，都是以追求秩序的實現為目的，但是二者之間還是存在一些差別。嚴格執法實現的是強制性的秩序，而包容性執法追求的是自治性的秩序，其以自由為基礎。個體的自由是個體創造性的源泉。所以，包容性執法在追求社會秩序的同時也內含著對社會創新發展的追求，同時關照了社會的秩序和發展兩個維度。

（四）包容性執法的人權價值取向

人權就是人之為人應該享有的權利，其先于法律而存在，具有普遍性和根本性。中國共產黨領導中國人民爭取人權的歷史經歷了從民族的生存權到公民的民主權再到人民的民生權的一個演變過程。

執法必須以人權為價值取向。首先，人是至高無上的。執法雖然實施的是法律，但保護的是人，是有人格尊嚴的人，是在法律面前平等的人，法律的實施理應以追求人權保障為根本目標。其次，法是為人服務的。人民主體性的法律理論，背后的實質就是強調人是評價執法的最終尺度。執法中要為了人而變通法，而不能為了機械地實施法而忽略了人。再次，人權作為法的基本價值，既是對執法精神和原則的檢驗，也是對執法精神和原則的引導，更是對執法精神和原則設定的根本評價標準。

執法是如何保障人權實現的？首先，執法所依據的各項行政立法確立了人權保障的原則，并確立了公權力中法無授權即視為禁止的法治原則，為行政執法機關的權力劃定出合理的邊界，盡量減少不適當的行政審批事項，確保人權的實現。其次，行政執法把憲法中抽象的人權條款和各級人大立法中的人權保護的各種規范落實到現實生活中，轉化為現實的人權。再次，行政執法機關借助于國家行政機關的強制力，在執法環節預防出現侵犯人權的違法行為，并在出現違法侵犯人權的行為后及時地給予強制性制止或作出處罰。

如果說一般的嚴格執法原則主要關注的是公民享有的法定的權利，那么包容性執法恰恰更關注法律之外的人之為人應該享有的人權。這些人權可能源于道德，也可能源于相對人普遍的情感或者樸素的正義觀，如果我們承認其合理性，那么我們必然要包容地看待相對人的權利主張，包容地看待當事人提出的各種規則，進而作出包容性的執法決定，在具體的執法層面落實習近平總書記提出的“堅定不移走中國人權發展道路”的方略[16]（p595）。

五、包容性執法背后的實質平等和實質法治

（一）包容性執法是平等原則的實質表現

法律面前人人平等原則是執法的基本原則。我國現行《憲法》第33條第2款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！逼浜x內含著執法機關不僅對所有公民的合法權益都應當平等地予以保護，而且也要對所有公民的違法或犯罪行為平等地依法追究法律責任。本文主張的包容性執法是否會在此意義上違反“法律面前人人平等原則”這一憲法性根本原則呢？

包容性執法并不違背執法的平等原則，其恰恰是平等原則的實質表現。首先，平等原則既包括相同情況相同對待，也包括不同情況區別對待。前者體現在法律規則中，關注的是一般主體行為的一般模式，體現的是形式意義上的平等。后者體現在法律原則中，關注的具體主體的行為的特殊性，體現的是實質意義上的平等。包容性執法強調實現的是實質意義上的平等。相同的情況相同對待具體體現在執法中就是指違法的主觀方面和客觀結果相同或相近，其處罰結果就應該相同或相近。不同的情況區別對待具體體現在執法中就是指違法的主觀方面和客觀結果如果有實質性的不同就要作出不同的處罰。其次，包容性執法的區別對待和包容是有限度的，是受相同情況相同對待原則制約的。也就是說，包容性執法體現出的區別對待必須有“足夠的”“實質性的”可以區別對待的理由。再次，平等原則最終保障的是實質的正義。形式正義就是不加區別地對不同的相對人適用相同的法律，賦予相同的權利。雖然形式正義在法治的各環節更具有可操作性，但是也很容易導致個案的不正義。其根本原理在于形式正義關注的中心是法律的平等適用，而不是個案中主體的個別性要求。實質正義就是針對個案對相對人作出不同的執法，使每一個相對人都在具體案件中實現具體的權利。實質正義關注的中心是人。包容性執法正是強調執法要充分考慮個案的具體情形，考慮到相對人的各種合理訴求。包容性執法關注的是個案中的相對人，而不是機械地把法律執行下去，進而實現個案中的實質正義。例如，在警察集中整治無牌照電瓶車的違法過程中，執法警察并不考慮現實的復雜性和當事人的處境和困難，只是機械地對相對人作出處罰。當相對人不配合的時候，執法警察又經常會以相對人涉嫌盜竊電瓶車為由強制扣押車輛，并對相對人強制傳喚。這樣的機械執法非常容易引發相對人激烈的對抗，最后演變為襲警犯罪。類似的執法存在兩個方面的不足：首先，選擇性執法現象明顯。表現為一直都不查今天突然查，其他路口都不查就某個路口查等。其次，執法過于機械地適應規則而沒有考慮到執法原則的規定。我國《行政處罰法》第五條規定了處罰與教育相結合的原則；第二十七條規定：如果違法行為輕微并能及時糾正，沒有造成危害后果的可以不予行政處罰。這些原則性的規定在執法者執法時都一定程度被忽略了，就好像集中整治時就可以不考慮了，這是執法觀念上的不足。其實，類似的執法可以對相對人包容一些，對行為人作出批評教育，最多給以警告，然后敦促其及時補辦牌照即可。這樣就可以避免不必要的沖突，也能從根本上避免一次襲警犯罪的發生。如此執法也不會讓其他電動車車主和社會公眾認為執法不嚴或者執法不公。當然，通常類似相對人主張的“其他人也沒有行駛證你怎么不管？”是不成立的，任何人的平等權只能在合法的范圍內主張，不存在平等的違法權。

綜上所述，行政執法的平等原則更準確的表述應該是指相同情況相同對待，不同情況不同對待，并不能機械地理解為不分情況相同對待，當然更不能理解為完全根據個案的情形而自由裁量。只有“相同情況被恣意地差別對待，或者不同情況被恣意地同等對待”[17]（p52） 的執法才是違反平等原則的。包容性執法的包容并不是恣意的包容，是法治范圍內的包容，是合法的自由裁量權范圍內的包容。

（二）包容性執法符合實質法治原則

當代法治理論有形式法治觀與實質法治觀之分，二者在法的效力來源、法治的評價標準、執法的具體要求等方面存在區別。形式法治觀不強調法律制度的內容是否符合道德和政治理想，認為有權的立法主體、合法的制定程序產生的法律足以保證其有效性。實質法治觀則認為，法律的效力不僅取決于形式要件，而且決定于內容良善這一實質要件。形式法治觀認為，只要法律得到了普遍的適用，做到了“有法可依、有法必依”，也就實現了法治。實質法治觀則認為，法治的達成不僅僅取決于法律的普遍適用，還取決于公民權利的保障、行政權力的制約、自由平等的實現等諸多實質目標。形式法治觀對執法的要求是“執法必嚴、違法必究”“一斷于法”，追求實現形式的、程序的正義。實質的法治觀允許在執法中根據適用對象的不同在個案中作出變通，最大程度上實現實質的正義和結果的正義。哈耶克的法治觀是形式法治觀。盡管哈耶克也提出過反對專制和保障人權等實質意義觀念[18]（p84），但是總體上，其強調的是法治的形式方面，其對自己的形式法治觀的形象說明是：“要使法治生效，應當有一個毫無例外的適用的規則，這一點比規則的內容如何更重要……究竟我們大家沿著馬路的左邊還是右邊開車是無所謂的，只要我們大家都做同樣的事就行?！盵18]（p80）羅爾斯持實質法治觀，認為法治不僅要求法律之可行性、類似的案件要類似處理、法律無明文規定不為罪、司法過程遵守正當程序等形式標準，而且要滿足其正義的兩個標準[19]（p373）。當下，美國學者布萊恩·Z.塔馬納哈（Brian Z. Tamanaha）也持實質法治觀理念。他將形式法治表述為“薄”的法治，實質法治表述為“厚”的法治，“厚”的法治（實質法治）是包含著民主、社會福利、實質平等、社群的忠誠等要件或原則的法治，并認為法治文明的進程表現為從“薄”的法治向“厚”的法治發展[20]（p91-92）。國內對法治的研究主要是從法治與德治、人治、法制等概念的比較中來界定法治，更多強調的是實質的法治，是良法善治。如張文顯將法治定義為：“法治即法的統治，它是以民主為前提，以嚴格的依法辦事為核心，以確保權力正當運行為重點的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序?！盵21]（p330）舒國瀅將法治定義為：“法治包含以下五層含義：法治是指一種治國方略或社會調控方式，法治是依法辦事的行為方式，法治是一種良好的社會秩序，法治代表著某種價值規定性和社會生活方式，法治表示一種對法律的信仰?！盵22]（p273-275）那么，本文主張的包容性執法是否違反了我國學者們所主張的法治原則呢？

本文認為，包容性執法并不違反法治原則，其恰恰是實質法治觀的體現。以針對醉酒者違法的執法為例。警察執法時經常遇到醉酒者滋事但不構成尋釁滋事犯罪的一般違法情形，處理過程中通常會遇到醉酒者的挑釁，對執法警察有辱罵、撕扯、踢踹等行為。實踐中經常會升格為刑事犯罪來處理，不是尋釁滋事罪，而是襲警罪。筆者認為，只要醉酒者對現場民警有妨害行為就作為襲警犯罪處理是典型的形式法治觀的體現。雖然我國《中華人民共和國刑法》第二百七十七條第五款新規定了襲警罪的定罪標準，第十八條第四款也規定了：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任?！钡?，單純基于有客觀地妨礙警察執法的表現，或者有對執法警察抓、咬、扯、踢的行為就認定為襲警犯罪還是過于機械，違反了實質法治的原則。首先，襲警罪的構成要有妨害執行公務的主觀故意。實踐中，執法對象對警察的抓、咬、扯、踢的行為多表現為對警察處理方式的不滿，并無妨礙執行公務的故意，認定為襲警犯罪缺少主觀方面的構成要件。相反，有些明顯故意妨礙警察執行公務的行為，如犯罪嫌疑人躺在出警警車的車輪下阻止警察出警，我們卻又沒有認定為妨害公務。其次，對醉酒后的涉嫌違法犯罪行為，僅僅依據“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任”這一規定就認定為犯罪并處以刑罰也是有爭議的。醉酒分為病理性醉酒、生理性醉酒和介于二者之間的復雜性醉酒三種類型。如果是病理性醉酒，那么醉酒者是喪失了辯控能力的，認定其構成犯罪就違反了犯罪構成的主體要件理論。從國外的立法來看，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，在追究醉酒者的刑事法律責任時，醉酒者都可以以“過失醉酒”“非自愿醉酒”“不清楚自己正在干什么”或“接近非自主行為”作為免責的辯護理由，從而免除刑事責任?？梢?，醉酒者的刑事責任是可以有條件免除的。所以，醉酒者在襲警時，若其喪失辯控意識，則其行為只有妨害公務的結果，沒有妨害公務的犯意，甚至都不知道自己在和警察對抗，所以不構成襲警罪。因此，現場處置民警應該適用《治安管理處罰法》第十五條的規定，先對其采取保護性措施約束至酒醒，然后再對其行為作出相應的治安處罰。在處理醉酒鬧事事件時，如果警察都能先對醉酒者采取保護性措施約束其至酒醒，然后再根據醒酒后的態度和醉酒過程中造成的危害后果作出處罰，那么根據筆者的統計，襲警罪的發案率會降低35%左右[4]（p68-79）。對醉酒者采取包容的態度執法，既符合實質法治的要求也符合形式法治的要求，可以產生更好的社會效果。事實上，同樣的違法行為，在本地人與外地人之間，在鄉村與城市之間，執法過程中存在著一定的區別是不可否認的事實。那么在實踐層面，對醉酒者涉嫌違法行為作出區別對待，給予更大的包容性，慎用、少用刑事處罰措施就更顯示出其合理性了。

六、結語

包容性執法并不是對嚴格執法原則的修正，相反，它是嚴格執法原則的自然發展。我們長期所追求的嚴格執法原則，尤其表現在羈束性行政執法中嚴格執法原則，與其說是主動的追求，不如說是不得已的選擇。因為在一線執法人員熟諳法律精神、能準確運用自由裁量權之前，行政執法必然主要表現為要求嚴格執法的羈束性執法行為，而較少表現為可能需要包容性執法的自由裁量式的行政執法。即使是自由裁量式的執法，目前我國在行政訴訟中各級人民法院也只審查其執法的合法性，除非明顯地顯示公平，否則不審查其合理性。所有這些制度的形成皆因當時我們一線執法者在法律精神和法理上把握能力不足。從1997年黨的十五大提出依法治國方略以來，法治國家建設已經走過了近30年的歷程，尤其是黨的十八大以來，法治中國建設進入快車道，我國法律體系和法治體系已經基本形成，執法者的法律素養和法理素養也已基本具備。我們應該在嚴格執法原則的基礎上進一步提出包容執法的原則。在執法過程中，越包容也就越會得到相對人的認同和維護，越能彰顯法律和執法者的威嚴。這無論對發展法治中國理論還是推動法治中國實踐都意義重大，不僅可以豐富和發展中國特色社會主義法治理論和執法理論，也可以更好地在執法實踐中落實人民主體性原則。

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