保障家庭生活權的國家義務

林建軍

家庭是具有婚姻、血緣關系的親屬間營造共同生活、滋養肉體和精神生命的生活組織。家庭生活是家庭成員間肉體與精神共處的基本生活方式。家庭生活權是個人與家庭成員共同生活免受非法侵擾的權利，是人的根本生命支撐。保障個人的家庭生活權，構架一個免受非法侵擾的家庭生活領域，是對人的基本生存的保障和對尊嚴的維護，是國家法秩序應維護的根本內容。進入21 世紀，我國處在社會發展階段和社會主要矛盾的轉型期，農業社會向工業社會轉型尚未完成，作為后發型工業化國家又與發達國家同步進入信息社會，農業社會、工業社會和信息社會同時疊加雜糅，并深刻有力地影響到家庭生活領域。家庭生活特別是兒童家庭生活面臨著不同發展階段高度時空壓縮的多重問題，既有傳統社會固有的拐賣兒童等社會頑疾，又面臨城鎮化進程中兒童留守、親子分離等階段性問題，又加之離婚中藏搶孩子問題的屢禁不止，均妨礙了家庭生活權的實現。而國內對家庭生活權的研究成果寥寥，理論貧乏，立法付之闕如。家庭生活權保障研究實屬刻不容緩。家庭生活權的保障問題，根本上就是國家如何履行義務的問題。家庭生活權與國家義務具有對應關系。國家是家庭生活權保障的核心義務主體，國家履行義務是家庭生活權保障的基本途徑。全面保障家庭生活權，國家應承擔綜合性義務，其義務的規范結構內容包括尊重義務、保護義務和實現義務。對保障家庭生活權的國家義務進行體系化取向的探究，是規范研究國家保障義務的基本思維方式，也是理應致力的基本研究方向。

一、家庭生活權的內涵與提出

家庭是“共同維持家計的生活共同體”[1]42，是有共同生活意愿、存在共同生活事實的親緣者之間同居共財的生活組織，“既不以契約為必要，系以共同生活為目的，亦非以經營共同事業為目的”[2]787，而是以共同生活為目的的生活單元。家庭以共同生活為最高目標，皆因家庭成員的肉體生命需要維系、精神生命需要涵養，同時人類需要繁衍、家庭秩序需要圓滿維持，這些都離不開共同生活的維系。這里的共同生活是指家庭成員進行的各種活動，涉及肉體共處、精神共存，對夫妻而言，還涉及性的結合。家庭成員的共同生活既因其群體性而有別于個人生活，又因其隱秘性、私人性有別于社會生活。

家庭生活權是個人享有的與家庭成員共同生活的權利，是個人與家庭成員有尊嚴地安寧共同生活、彼此陪伴的權利。家庭生活權的成立既符合人的本性，又尊奉人的尊嚴，具有自然法基礎和道德基礎。同時，家庭生活具有普遍低限的基礎性，作為人性需求“可以最大限度地為每個人所能主張乃至實現”。[3]19家庭生活權是一項可普遍化的權利。所有人均可超越社會發展水平和文化差異，源于其自然本性同等地享有家庭生活權。顯然，共同生活是人自然又必然選擇的基本生活方式，家庭生活權是觸及人的基本生命層面、具有根本生命意義的基本權利，是維系基本生存和創造生命價值的基本保障，當作為國家法秩序的根本內容受到保障。

家庭生活權保障的理念最早蘊含于1948 年《世界人權宣言》，宣言第12 條“隱私權條款”為保護個人的隱私生活，明確規定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊?！毙酝ㄟ^保護家庭生活、私生活、住宅和通信隱私，為每個人架構了隱私的私人生活領域?！妒澜缛藱嘈浴返?2 條被稱作“隱私權條款”，旨在保障古典意義之隱私不受國家任意干涉[4]202，此后，《公民權利和政治權利國際公約》第17 條、《兒童權利公約》第16 條、《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》第14 條、《殘疾人權利公約》第22 條等均規定了“隱私權條款”。上述條款的權利屬性，被專門闡釋《公民權利和政治權利國際公約》第17 條的人權事務委員會第16 號一般性意見明確概括為“隱私權”，涵攝私生活、家庭生活、住宅與通信四個方面隱私，“‘隱私’在第十七條下指的是個人生活范疇，在此范疇內他或她可以自由表達其身份，不管是通過與他人形成一定關系還是自己單獨表達這一身份”。①例如，第 2172/2012 號來文，G 訴澳大利亞，2017 年 3 月 17 日通過的《意見》第 7.2 段；第 453/1991 號來文，Coeriel 和Aurik 訴荷蘭，1994 年通過的《意見》第10.2 段。 “隱私”在第十七條下“指的是個人生活范疇，在此范疇內他或她可以自由表達其身份，不管是通過與他人形成一定關系還是自己單獨表達這一身份”。上述“隱私權條款”中，雖然采用“家庭”而非“家庭生活”的表述，且“家庭”隱私也是與另外“私生活”“住宅”和“通信”三項隱私共同作為一個整體納入“隱私權”之下，但基于對相關國際人權文書的體系解釋，“家庭”措詞蘊含著“家庭生活”的意涵當屬無疑，且在演變發展過程中日益強化了“家庭生活”的意蘊，將尊重和保護“家庭生活”不受侵犯作為該條的重要立法宗旨。1989 年《兒童權利公約》第16條②《兒童權利公約》第16 條“1. 兒童的隱私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其榮譽和名譽不受非法攻擊。 2. 兒童有權享受法律保護，以免受這類干涉或攻擊。 ”同樣以《世界人權宣言》第12 條為范本，重申了隱私權的內容。雖然《兒童權利公約》第16 條依然采用“家庭”而非“家庭生活”的表述，但兒童權利委員會第14 號一般性意見將第16 條明確釋義為“兒童享有家庭生活的權利”，“家庭是社會的基本單位，系為家庭成員，特別是兒童成長和福祉的自然環境（《公約》序言）。兒童享有家庭生活的權利受《公約》保護（第16 條）”。③兒童權利委員會第14 號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權利（第3 條第1 款），第59 段。2006 年《殘疾人權利公約》在第22 條重申“隱私權條款”的基礎上，第23 條第3 款特別規定殘疾兒童家庭生活權受平等保護的內容，“締約國應當確保殘疾兒童在家庭生活方面享有平等權利”，為保障殘疾兒童家庭生活權提供了法源依據?？傊?，系列國際人權文件從不同面向不同主題宣明了家庭生活權，共同構成了家庭生活權的文本體系。家庭生活權從應然轉換為實定法層面的權利，也是人類不斷實現自我價值和探尋妥適生活方式的過程，并希望借助國際人權法實現美好愿望。

二、家庭生活權保障國家義務的規范構造

國家是家庭生活權的主要義務主體。家庭生活權的實現離不開國家的保障，以國家為主要義務承擔者。這里的“國家”是指政府，主要指立法、司法與行政機構。[5]248雖然近年來學界對基本權利義務主體的認識趨于多元化，主張非國家主體如國際組織、非政府組織、工商企業等同樣承擔人權責任，一定程度上模糊了基本權利的主要義務主體。但應強調的是，對基本權利義務主體多元化的認識、整體性的思考，不能改變國家作為基本權利最核心最重要義務主體的基本論斷，國家對基本權利所承擔的義務是首要的、剛性的、法定的。當然，國家是家庭生活權實現的核心義務主體，并不意味著其他主體可以完全置身事外，家庭生活權如要獲得完整充分的保護，不僅需要政府的努力，還需要其他主體的積極參與。只是國家之外其他主體對家庭生活權在內各項基本權利所承擔的義務只能是第二位的、柔性的。[6]18-19“基本權利主要是針對國家的，是對國家行為的限定和約束，其他主體對基本權利承擔義務在基本權利保障體系中只是次要和輔助的?！盵7]56

家庭生活權作為一項基本權利，對應著國家義務。權利與義務相對應，家庭生活權的實現伴隨著國家義務的施加。國家承擔基本權利的保障義務，其論證基礎在于，首先，基本權利創設國家義務。國家義務源于基本權利，國家負有保護人的權利與尊嚴的義務，國家為最大限度地保護人的權利、守護人的尊嚴與自由而壟斷權力，保障基本權利是國家合法性的來源、正當性的基礎。其次，基本權利拘束國家權力。個人實現基本權利面臨的最大潛在威脅來自國家，設計國家制度保障基本權利的重心也應該是拘束和限制國家權力，以避免國家權力在施向個人時變得無窮大。再次，基本權利不僅限于抗衡、拘束國家權力，更離不開國家的保護，國家還應最大限度地采取一切適當措施為基本權利的實現提供有力保障。

國家履行義務是對家庭生活權的根本保障。保障家庭生活權的國家義務，是指國家保障家庭生活權必須完成的行為，是對管轄范圍內的個人所承擔的不可回避的責任，從而確保家庭生活權的實現。一方面，如前所述，權利創設義務，國家義務的本源是基本權利，國家義務源于基本權利并以基本權利實現為終極目標。另一方面，沒有義務的施加，沒有義務對應的權利，權利也將失去意義，將被空置。為此，《公民權利和政治權利國際公約》在序言中申明：“考慮到各國根據聯合國憲章負有義務促進對人的權利和自由的普遍尊重和遵行”。我國《憲法》第33 條也申明了保障人權的國家義務，明確規定：“國家尊重和保障人權?！?/p>

家庭生活權的實現具有復雜性、系統性，相應地，國家對家庭生活權的保障義務具有多重性、綜合性。至于具體包括哪些國家義務，應遵從國家對基本權利保障義務的一般構造。而關于基本權利保障的國家義務構造，國內外學者有不同的觀點，存在“二層次說”“三層次說”“四層次說”等不同學說。盡管各種學說的內容不一，側重點不同，但均以基本權利——國家義務的對應關系為根本分析框架，均主張國家承擔全方位綜合性義務，并共同服務于保障基本權利的總體功能定位，內在融貫統一于國家對基本權利的全面充分保障。以國際人權公約為依憑，《公民權利和政治權利國際公約》第2 條①《公民權利和政治權利國際公約》第2 條規定：“一、本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區別。 二、凡未經現行立法或其他措施予以規定者，本公約每一締約國承擔按照其憲法程序和本公約的規定采取必要的步驟，以采納為實施本公約所承認的權利所需的立法或其他措施。 三、本公約每一締約國承擔：（甲） 保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由的人，能得到有效的補救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（乙） 保證任何要求此種補救的人能由合格的司法、行政或立法當局或由國家法律制度規定的任何其他合格當局斷定其在這方面的權利，并發展司法補救的可能性；（丙） 保證合格當局在準予此等補救時，確能付諸實施。 ”關于國家義務的“總括條款”，專門設定了各締約國對公約框架下所有權利包括家庭生活權應履行的一般義務，條文中具體表述為“尊重”和“保證”兩項義務，而其中的“保證”義務被《〈公民權利和政治權利國際公約〉評注》一書釋義為“保護”和“實現”兩項義務。[8]733以《公民權利和政治權利國際公約》等人權文書為依憑，保障家庭生活權的國家義務是一個綜合性的義務體系，主要體現為尊重、保護和實現的三層次國家義務。尊重義務是一種消極義務，要求締約國自身應尊重和保障家庭生活權免受任意、非法侵擾，不得通過制定法律等方式剝奪個人的家庭生活權。保護義務則屬于積極義務，要求締約國保護個人家庭生活權免遭國家以外任何第三人的干涉妨礙。實現義務同樣屬于積極義務，要求締約國積極采取一切適當措施，如立法行動、經濟幫助、稅收優惠等，以保障家庭生活權的實現。[9]542實現對家庭生活權的完整保護，應該激活每一個面向的義務。只有國家全面盡職履行所有義務，家庭生活權方能全面有效實現。家庭生活權的國家保障，在一國國內層面實際上就是國家依法全面履行所有各個面向的義務，家庭生活權的國家保障體系是國家義務的完整有機體系。

當然，基本權利的內容體系及其義務結構體系，從來都不是一個封閉系統，而是一個開放的結構，是“一種由具有不同程度可能性的觀念所組成的一個總是處在變化之中的體系”。[10]156國家義務的內容隨著社會生產力的不斷發展、基本權利內容的日益擴展而不斷擴張，基本權利內容的開放性決定了國家義務內容的擴張性，從最原始的公權力“被動不侵犯”的“消極義務”，逐漸發展到“主動保護”的“積極義務”。

三、家庭生活權保障國家義務的規范內容

以前述國際人權公約為依憑，關于家庭生活權保障的國家義務，本文采“三層次說”，主張國家應承擔尊重義務、保護義務和實現義務。

所謂國家保障家庭生活權的尊重義務，是國家在消極意義上尊重個人享有和行使家庭生活權，不得通過國家立法、行政、司法機關實施任何侵害家庭生活權的行為。這里，國家承擔的消極意義上的尊重義務并非對家庭生活權的保障持完全消極懈怠的態度,只是強調國家應免于侵擾個人的正常家庭生活，從而使任何形式的國家權力在施向家庭生活權時因有了約束而避免無窮大。顯然，尊重家庭生活權的義務以消極義務為基本特征，指國家公權力應有意為“無為”。具體體現為免予對家庭生活權的“任意”“非法”侵擾。禁止“任意”“非法”干涉乃尊重基本權利包括家庭生活權的核心要義，相關規定載于《公民權利和政治權利國際公約》第17條、《兒童權利公約》第16 條、《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》第14 條等“隱私權條款”。而適切理解“任意”“非法”的意涵，離不開對系列相關國際人權文書的體系化解釋。根據人權事務委員會第16 號一般性意見，“任意”一詞意指過于隨意、不合理，缺乏確定性的規則和標準?！胺欠ā币辉~，意指“除法律所設想的個案以外不得有干涉情事。國家授權的干涉必須根據法律，但法律本身必須符合《公約》的規定和目標”。①人權事務委員會第16 號一般性意見：第17 條（隱私權），第3 段。相關人權文件特別申明國家介入基本權利應由法律所明定，僅在出現法定情事時，才能依法行使法律明文規定的職權。避免國家非法介入，在于法律具有確定性、普遍適用性、可預見性、可知曉性、非任意性以及可救濟性等優勢，且稱之為“法律”的規范也必須足夠精確?，F實生活中，任意、非法干涉主要表征為違背父母意愿非必要不當使兒童與其父母分離、任意限制家庭成員團聚或交往等等情形。在國家義務體系中，尊重義務是最原始的第一層次的義務，也是最核心的義務。因為家庭作為天然的生活共同體屬于私人自治領地，家庭生活權屬于隱私生活的范疇，家庭成員對家庭生活事務具有自主性。原則上，如家庭生活良性運行、家庭秩序圓滿維持、家庭功能正常發揮，當由家庭成員遵從內心意愿自主選擇和守護自己的隱私性家庭生活，國家應尊重和保障個人依法自主選擇家庭生活方式和有尊嚴安寧生活的權利，不得任意非法干涉。但家庭同樣應當接受正義價值的檢驗和法律評斷，如果家庭成員侵犯了配偶、子女等家庭成員的家庭生活權，家庭自治偏離了正義，也便喪失了合法性，國家理應依法施加干預，通過他治限制家庭自治不當擴張。

所謂國家保障家庭生活權的保護義務，是國家采取各種積極措施保護家庭生活權免受國家以外任何第三人的侵害，防止、終止侵害發生的義務。保障家庭生活權，國家不應止步于消極意義上的不干涉侵擾，還應在出現第三人侵害家庭生活權的情形時，以積極姿態介入家庭生活中，扮演矛盾糾紛的裁斷人以及受害人的保護者的角色，保護家庭生活權不被第三人侵害，以實現對家庭生活權更為完整全面的保護。具體而言，國家的保護義務體現在，其一，締約國應通過制度保障、組織保障、程序保障等途徑履行防止家庭成員遭受私主體侵害的預防義務。其二，國家應履行采取有效手段及時終止侵害的排除義務。其三，家庭成員遭受私主體不法侵害后，國家應履行采取有效措施救濟受害人的補救義務。國家對家庭生活權保護義務的成立，是以存在私主體侵害導致家庭生活權無法實現的具體個案為前提的。例如離婚案件中父或母一方藏搶子女，或者家庭成員以外的人拐賣、收買兒童，導致兒童骨肉分離等，嚴重侵害了兒童家庭生活權的實現。國家作為保護者應善盡積極保護義務，可采取措施防止及終止侵害發生，并對受害人進行有效補救?！昂⒆优c父母住在一起，但一方在未獲得國家在另一方同意后才能賦予的對孩子的探視權的前提下非法誘拐孩子。在這種情況下締約國可能存在一定程度上的積極保護義務，即采取一切適當措施將孩子交給與其本來居住在一起的父親或母親?！盵11]9至于國家采取的保護方式，國家有權自行選擇采取合適的保護方式，但也并非任意為之，應在國家機關權限范圍內選擇。國家有效履行保護家庭生活權的義務，采取的保護措施應妥適而有效，不可以“不足”，對行為人采取的懲戒措施不得過輕，如果本應積極“作為”而沒有作為，當構成“不足”。也不可以“過度”，國家對加害者所采取的干預措施不得過當。

所謂家庭生活權的實現義務。除了消極排除國家干涉和私人侵害，國家還承擔最大限度地采取立法、行政、司法等適當措施促進家庭生活權的積極義務。國家承擔尊重義務、保護義務固然重要，但僅僅依靠排除防止國家干預、保護家庭生活權免受私人侵害，仍然無法保證家庭生活權的真正實現，還需要國家采取立法、司法等積極措施，從制度配套、組織設置、程序安排等方面創造家庭生活權實現的條件。首先，保障家庭生活權，立法不可或缺。權利應該變成法律符碼，從而在認知上具有更大確定性、操作性，也有助于適用的普遍性。其次，家庭生活權的實現，程序保障同樣不可或缺，司法程序、“行政許可程序、各種聽證程序和回避程序等，對于公民基本權利的實現都有著重要的意義”。[12]27-28權利切實有意義的前提是有補救辦法和對違法行為進行懲戒矯治，權利應在司法上具有可訴性，違法可被追責，受害人可得到補救。特別是針對兒童身心不成熟性、不具有完全行為能力與責任能力、自我救濟自我保護能力不足等特殊情況，兒童權利委員會尤為強調兒童權利訴諸司法審理之必要。

雖然尊重義務、保護義務與實現義務同屬國家保障家庭生活義務的重要內容，但三類義務的性質及功能有所不同，所涉及的法律關系主體也存在差別。關于國家義務的性質，尊重義務以國家履行消極義務為主要特征，體現為國家在保障家庭生活權過程中的一種“無為”，以提防公權力自身的侵害；保護義務和實現義務則以國家履行積極義務為主要特征，要求國家通過積極作為介入家庭生活權，當然，國家積極作為絕非“任意”為之，“而是受制于國家公權力機關自身權限和憲法整體性權力劃分，前者要求不同國家機關應避免權力運行的沖突，后者則是對國家行為的合憲性要求”。[13]114關于國家義務所承載的功能，尊重義務以及保護義務都是從單向度個體層面對家庭生活權施加保護，是對個人賦予主觀請求權，以實現對個人的防御權功能和請求權功能；實現義務則從基本權利的客觀價值秩序出發，從群體的整體性層面對家庭生活權進行全方位的整體性制度性保護，通過制度配套、組織設置、程序安排等措施，實現多元制度的復雜協調融合和有限資源的高效合理配置，關于法律關系主體，尊重義務、實現義務兩者都是個人與國家間存在的關系，涉及雙方法律關系；保護義務則涉及個人、國家以及國家之外第三方的三方面法律關系，國家介入旨在保護個人免受第三方對家庭生活權的侵害。