論國際私法中合同責任和侵權責任競合問題的處理

陳亞芹

摘要：合同責任和侵權責任競合在國際私法領域與民法領域各產生不同性質的的問題。本文通過分析有關處理責任競合的民法制度對涉外合同侵權競合案件的識別所產生的不合理影響，主張對國際私法領域合同責任和侵權責任競合問題的處理應依據獨立的標準。

關鍵詞：責任競合；識別；訴訟標的；請求權

中圖分類號：DF971文獻標識碼：A

在國內民商事案件中，合同責任與侵權責任的競合使當事人擁有雙重請求權從而引發請求權人應如何主張權利的問題。而在涉外民商事案件中，合同責任與侵權責任的競合還將使案件具有雙重性質從而引發應如何確定法律選擇規則以及準據法的問題。因此，對合同責任和侵權責任競合問題的處理不僅是一個民法領域的問題，也是一個國際私法領域的問題。本文試從有關處理合同責任和侵權責任競合問題的民法理論人手，進一步分析民法有關責任競合問題的處理方法對確定涉外合同責任和侵權責任競合案件性質的影響，結合中國的司法實踐，探討對國際私法中合同責任和侵權責任競合問題的處理。

一、有關合同責任與侵權責任競合的民法理論

合同責任與侵權責任競合是民事責任競合中的典型形式之一，是指某一不法民事事實具備了合同責任和侵權責任的構成要件，同時符合了合同法律規范和侵權法律規范，導致該數種法律規范皆可適用的一種法律現象。合同責任與侵權責任競合通常應具備三個特征：第一，當事人之間存在法定和約定的雙重權利義務；第二，該法律事實侵犯的是復雜客體，即同時侵犯了債權及其他財產權或人身權；第三，該法律事實同時歸屬多重民事責任規范調整；第四，必須發生同一給付內容，合同責任與侵權責任同時并存，相互沖突，但當事人只能獲得一次給付滿足。

由于合同責任與侵權責任在責任構成要件、責任形式、訴訟管轄、舉證責任、法律適用、歸責原則等方面均存在著諸多差別，在發生競合時，二者之間的關系如何，請求權人應如何主張權利等問題歷來為各國學者所爭議，迄今并沒有為各國所廣泛接受的理論。目前影響較大的是由德國學者所提出的三種學說：

1．法條競合說，亦稱非競合說。其概念首先源于刑法，后被引至民法學中。該說認為，違約責任是特別義務的規定，而侵權責任是一般義務的規定，當同一事實具備違約行為與侵權行為時，違約責任排除侵權責任，因此不能主張侵權請求。該說在十九世紀末和二十世紀初期為德國學者所采用，目前法國的判例學說仍采此例。

2．請求權競合說。該說認為，同一行為事實同時符合合同責任與侵權責任規范時，債權人產生兩個獨立并存的請求權，債權人可以擇一行使或同時主張其全部請求權。請求權競合說又可分為請求權自由競合說和請求權相互影響說。前者主張違約責任與侵權責任各自獨立，互不影響。權利人可同時享有兩個獨立請求權，且可合并或擇一行使，若其中一個請求權消滅，另一個請求權也因此消滅；而后者則認為因競合產生的兩個請求權并非絕對獨立，而是相互影響、相互使用的。合同上的規定可以適用基于侵權行為而產生的請求權，反之亦然。權利人一旦選擇適用某一項請求權，另一請求權也隨之適用該請求權的相關規定，從而構成兩個請求權之間的相互影響。

3．請求權規范競合說。此一學說為德國學者拉倫茨(IJarenz)提出。該說認為在同一當事人間，某特定事實符合違約行為與侵權行為的要件，而同一損害賠償為內容的，并非產生數個獨立的請求權，而只是一個請求權，但支持該請求權的法理基礎有二，一是合同關系，二是侵權關系。由于僅存在一個救濟目的的請求權，法院應按事實選擇最適當法律規范進行判決而無需在請求權中做出選擇，權利人也無權在請求被駁回后以另一請求權為名重新起訴。

上述三種理論各有側重，各國學者對其的評判也褒貶不一。法條競合說的特點是體現了合同至上的精神，避免了雙重請求權，便于法院適用法律。但是，該說不利于保護當事人求償權的實現，有違傳統民法的公平理念，因此越來越受到批評。請求權競合說的優點是加強了對受害人利益的保護，避免了采取法條競合說可能發生的不公平結果，使民事責任規范制裁民事違法行為的功能得到強化。該學說長期以來都是有關責任競合的主流學理。請求權規范競合說較之前兩項學說為較新理論，不僅符合當事人的利益，有助于法律目的的實現，而且避免了請求權自由競合說的缺點，兼采請求權相互影響說的特色，因此其贊同者日增。但是，德國學者Arens認為，該理論在決定單一請求權的內容和性質時與德國民法關于請求權的規定格格不入，無法實踐，實際上是一種想象的理論。

二、涉外合同責任和侵權責任競合案件的識別與民事責任競合制度之間的關系

涉外合同責任和侵權責任競合案件是指具有涉外因素且其事實符合合同責任與侵權責任競合的案件。對于具有涉外性的民商事案件而言，案件事實構成合同責任與侵權責任的競合意味著其同時具有合同和侵權的雙重性質，從而將產生應如何確定其性質以準確適用沖突規范和準據法的問題。因此，在國際私法領域，對合同責任和侵權責任競合問題的處理實際上就是對涉外合同責任與侵權責任競合案件的識別問題。

國際私法中的識別(亦稱“定性”)，是指依據一定的法律觀念，對有關的事實構成的性質作出“定性”或“分類”，將其歸人特定的法律范疇，從而確定應援用哪一沖突規則的法律認識過程。們因此，識別是準確適用法律選擇規則的開始。國際私法為屬于不同法律范疇的糾紛設計了相應的法律適用規則，就合同糾紛而言，目前階段被普遍適用的是當事人自主選擇的準據法指定公式，最密切聯系原則及利益分析原則等也不同程度地發揮作用。而侵權糾紛的處理則一般以適用侵權行為地法、法院地法及侵權行為地法和法院地法重疊適用三種做法為主，其中以侵權行為地法的適用最為普遍。盡管二戰以后，最密切聯系原則和當事人意思自治原則被引入侵權領域，使合同與侵權糾紛的法律適用方法具有一定程度的趨同性，但在現階段，差異仍客觀存在。因此，將案件定性為合同或侵權將意味著不同法律適用規則以及不同準據法的適用，從而可能使案件的裁判結果迥然不同。而涉外合同責任和侵權責任競合案件從性質上而言既可被歸入合同糾紛又可被歸入侵權糾紛，因此，對這類案件的識別實際上是依據一定的標準在合同和侵權兩種性質之間進行抉擇。

關于識別的標準或依據問題，國際私法理論多從避免識別沖突的角度進行研究，卻極少關注即使根據某一特定的法律觀念案件仍可被納入不同法律范疇時應如何定性的問題。從性質上看，識別是法官的法律思維活動，因此作為識別對象的案件事實是提請法官審理的事實情況，即訴訟標的。只是，根據以德國、日本等為代表的大陸法系國家所遵循的傳統訴訟標的理論，訴訟標的是指原告在訴訟中具體而特定地主張的實體法權利或者法律關系。因此，作為

識別對象的事實并不是自然意義上的事實，而是通過原告的要求被賦予了法律形式的事實。這意味著，原告在提起訴訟時已經通過主張實體權利的方式將案件納入特定的法律范疇從而對案件的性質做出了確定，法院的識別實際上只是對原告所做的定性的認可或否定，在原告的主張具有法律規范依據時，法院當然應予以尊重。從這個意義上說，就涉外合同責任和侵權責任競合案件而言，各國有關當事人應如何主張權利的民事責任競合制度將成為影響案件最終定性的依據。

如前文所述，目前有關合同責任和侵權責任競合時請求權行使的民法理論各不相同，反映在各國的立法和司法判例中，即形成了不同的民事責任競合制度，主要包括：

1．禁止競合，即違約責任與侵權責任“二元”立法例，主要以法國法為代表，其相關立法集中表現在《法國民法典》第1382條有關規定。這類國家堅持合同責任與侵權責任相分離。合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系存在時才產生侵權責任，因此兩類責任是不相容的，不存在競合問題。除法國之外，前蘇聯及東歐各國民法也禁止合同責任與侵權責任之競合。

2．承認競合：為以德國為代表的一些大陸法系國家所采用，具體又可分為不同的做法：主張允許受害人在兩種訴訟和兩種請求權之間自由選擇(放任主義)；承認合同責任與請求責任存在競合現象，而強行將其歸人某一種責任制度或在將二者合一重新建立起另一種責任制度(強制主義)；允許權利人基于雙重違約(法)行為產生的兩個請求中之一項請求權選擇行使權利(選擇請求權制度)。

3．有限制的選擇訴訟：以英美普通法系國家為代表。這些國家認為，解決責任競合只是某種訴訟制度，主要涉及訴訟形式的選擇權，而不涉及實體法請求權的競合問題。原告可以選擇最有利于自己的訴因，即當事人可以援引合同項下的責任或侵權行為項下的責任，哪一種責任對他最有利，就援引哪一種責任。

從識別的角度看，涉及當事人應如何行使實體法請求權的禁止競合和承認競合制都將影響到法院對涉外合同責任和侵權責任競合案件性質的確定。適用禁止競合的法律進行識別，將意味著原告只能主張合同法上的請求權，因此案件只可能被定性為合同糾紛。采承認競合制的國家雖然對如何行使請求權的規定并不完全相同，但一般都允許合同當事人在雙重請求權之間進行選擇，對于原告所主張的任何一種請求權法院顯然都應當予以尊重。因此，涉外合同責任和侵權責任競合案件的性質將最終取決于原告所實際選擇的請求權的性質，在原告未實際提起訴訟并具體主張特定請求權之前，案件的性質將處于不確定狀態。這可能使合同據以存在和履行的法律秩序在糾紛發生且原告確定其請求權之前將一直處于變動狀態，不利于國際交易的發展。而且原告可根據自身的利益需要任意決定案件的性質以使案件適用不同的準據法，尤其是可通過選擇提起侵權之訴規避合同中所約定的法律適用條款，也與法的公平的價值理念相悖。

三、我國處理國際私法中合同責任與侵權責任競合問題的立法與實踐

我國民法領域對責任競合問題的關注從1989年最高人民法院下發的《全沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》開始，其中明確承認責任競合且規定原告可選擇對自己有利的訴因提起訴訟。雖然該紀要使用的是訴因概念，但實際上是對責任競合問題的處理。1999年《合同法》在第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依據本法要求其承擔違約責任或者依據其他法律要求其承擔侵權責任”，由此使合同責任和侵權責任競合問題的處理第一次有了明確的實體法的依據。

在國際私法領域，我國目前的國際私法立法中并未就識別問題做出明確規定，實踐中一般都適用法院地法進行識別。對作為識別對象的訴訟標的概念的理解，我國學理和司法實踐中都基本采用傳統訴訟標的理論，主要體現在對民事訴訟法第一百零八條第三項的理解上。我國《民事訴訟法》第一百零八條第三項規定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。對其中的“事實”，實務中一般理解為發生爭議的法律上的事實，如侵權、違約、導致婚姻關系破裂的事實等，這些事實都是經過法律評價的事實或實體法所列舉的事實，而不是未經法律評價的客觀事實或者說自然歷史事實。因此，學理上一般認為，國際私法中識別的主體不僅僅是法院，還包括當事人。法院對于當事人符合法律規定的識別應予以尊重。就涉外合同責任和侵權責任競合案件而言，由于《合同法》賦予合同當事人選擇提起違約或侵權訴訟的權利，案件的性質應以原告所實際主張的請求權來確定。

從司法實踐的情況看，大多數案件中法院在對案件進行定性時一般也都強調該定性與原告主張的請求權的一致性，但其推理過程仍可能在一定程度上表現了法院的某種利益傾向。如在某些情況下，通過對原告所主張的請求權做出不同的解釋，案件的識別結果可能就在客觀上反映了法院的某種價值理念。例如在美國總統輪船公司與菲達電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛案⑤中，原告廣州菲達廠訴稱：美輪公司“違反了運輸合同承運人的有關義務或保證，侵害了原告作為上述貨物所有人的利益”，因此請求法院判令美輪公司賠償無單放貨造成的經濟損失。二審法院認為：“本案系菲達廠以美輪公司無提單放貨，致使其貨物所有權受到侵害為由提起的侵權之訴。上訴人與被上訴人之間系因侵權行為而產生的權利義務關系，非合同約定的權利義務關系，該關系受有關侵權法律規范調整，而不受上訴人與被上訴人原有運輸合同的約束，”案件應適用侵權行為地即中國法。而最高院則認為，“對本案是國際海上貨物運輸合同無單放貨糾紛，雙方當事人沒有異議，應予認定”，因此將案件定性為合同糾紛，應適用提單所選擇的法律。不能不說，上述對原告主張的兩種截然不同的解釋在一定程度上反映了兩級法院在識別過程中對不同價值目標的關注。另外，還有一些案件中，法院雖然在對案件定性過程中考慮原告所主張的請求權，但是并不囿于原告在起訴中所聲稱的請求權，而是結合爭議事實確定其真正選擇的請求權，并據此確定案件的性質。如在一起無單放貨糾紛案⑥中，法院認為，“原告雖然主張兩被告提單欺詐，但其持有提單并要求兩被告承擔貨物被無單放行的賠償責任，應當視為是一起國際海上貨物運輸合同無單放貨糾紛?！睆钠湫Ч峡?，這種做法顯然客觀上可以起到防止原告通過提起虛假的違約之訴而排除合同中法律適用條款的作用。

總體而言，我國司法實踐中對涉外合同責任和侵權責任競合案件的定性原則上是根據原告選擇的請求權來確定，而由于向中國法院提起訴訟的涉外案件的原告多是中國當事人，且在涉外合同責任和侵權責任競合案件中提起侵權之訴的目的也多是為了適用中國法。因此法院根據原告所提起的侵權之訴將案件定性為侵權，也不排除可能是出于保護本國當事人利