歷史解釋中的技術調查權

摘 要 功能解釋論存在的弊端決定了對技術調查措施的解釋結論具有多樣性與偶然性，不利于準確理解技術調查權，因此有必要提供其他視角，對功能解釋論進行限縮。采用歷史解釋的方式可以補充功能解釋論的不足。

關鍵詞 技術調查權 歷史解釋 監警關系

基金項目：國家大學生創新訓練項目（項目名稱“監察法及其與相關部門法的協調適用”）項目編號：201911413075。

作者簡介：陳昊翔，中國礦業大學（北京）文法學院本科生，研究方向：法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.081

一、問題的提出

《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則》（簡稱：《執紀規則》）第三十四條規定了紀檢監察機關在嚴格履行審批手續的前提下，可以根據需要采取技術調查措施，并交有關機關執行;在《監察法》中同樣規定將技術調查權賦予了監察機關;《監察法》第二十八條規定了監察機關可以根據需要，針對涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪采取技術調查措施并交有關機關執行;采取技術調查措施的前提同樣是經過嚴格的審批手續。監察改革以前，我國法律中對于案件偵查或者調查活動中并未使用“技術調查”這一概念;隨著職務犯罪偵查工作轉變為監察機關的職務犯罪調查工作，“技術調查措施”得以確立。

依照通說，所謂技術調查措施，通常是指通過通訊技術手段對被調查人職務違法犯罪行為進行調查。通訊技術手段，通常包括電話監聽、電子監控、拍照或者錄像等手段獲取某些證據等。[1]

技術調查措施是一項秘密進行的強制性措施，涉及紀檢監察對象的個人隱私與自由保障等憲法權利。此外，設置特別公權力——調查權的目的在于打擊瀆職與貪污等職務不法行為，從而營造推行法治良好政治環境，一旦發生濫用現象反而降低人民群眾對法治建設的信心。因此對該制度所需要的嚴格與明細程度之高自不待言。然而《執紀規則》與《監察法》對于技術調查權的規定并非很明確。例如，在描述具體操作的詞語中“經過嚴格的批準手續”和“有關機關執行”就沒有進一步詳細規定。

當前學界中有學者通過考究如何實現監察功能，建立利用“手段+客觀目的”的模式來解釋上述具有模糊性的詞語。但是尋找到法規范自身的客觀目的是一種理性人的理想。如果找錯了或者沒有找全“功能”之所在，就會導致解釋的混亂不清，不盡合理。僅用功能視角來理解并適用《監察法》會存在多元的，甚至偶然的解釋，但是對于一部高度嚴謹的監察法而言，這種開放性解釋未必能準確提供合理的理解。所以提倡用其他角度對功能解釋論進行合理的限縮，在方法論上是有必要的。[2]也即在功能解釋的基礎上加入宏觀層面的監察理論的分析，揭示當前技術調查權規定的嚴謹程度以及其豐富的理論背景。

二、功能解釋方法論中的技術調查權

功能解釋論的理論模式的核心是尋找客觀目的。下文所述兩例是用功能解釋論視角觀察與理解的技術調查權的特征;在這種視角下，忽略歷史解釋容易得出當前的制度設計存在“謬誤”，即不合理之處。待兩例展示功能解釋論方法的特征后，筆者在第三部分和第四部分用歷史解釋論對之進行補充，說明“謬誤”的正確性。

（一）“謬誤”一：在初核階段的技術調查權違反比例原則

如果認為紀檢監察措施需要符合比例原則（適當性原則、必要性原則與均衡性原則），那么技術調查措施也要受到比例原則的約束。在此前提下，討論現行法律所規定的技術調查權運行規范是否符合比例原則，需要考慮技術調查措施的目的、其他調查措施的目的、技術調查措施的可代替性以及技術調查措施解決力四個方面的問題。有學者通過總結概括其他調查措施所處（核查或者調查）階段的強度大小，判斷出技術調查措施作為眾多調查措施的中的一部分沒有很好地顯現出調查措施的強度隨著階段的深入而不斷增加的規律，進而認為技術調查措施不符合比例原則中的必要性原則，即在初查階段就采取最具有強制性的措施是“大材小用”，并且與其他措施所呈現的規律性相比又顯得“格格不入”。[3]

如果這種觀點所指的“謬誤”是正確的話，技術調查權更適合在靠后的調查階段行使;而《執紀規則》賦予紀檢監察機關在初查階段的技術調查權存在不協調的問題，這使得“本應該”在調查階段完成的技術調查措施提前到初查階段，將導致“初核程序實質調查化”，改變了初核階段本來關注的“核查”功能（核實線索，進而立案處理）。

按著這種思路具體展開來看，如果將紀檢監察措施對應的案件類型進行分類，可以分為“職務違法”“嚴重職務違法”“職務犯罪”“重大貪污賄賂等職務犯罪”這四個類型。在《監察法》規定的技術調查權的行使必須針對涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪;而《執紀規則》中則沒有規定類型限制。最嚴重的案件應該得到最具有強制性的調查手段，最輕微的案件不應該與最嚴重的案件同等看待，不能施加更多的強制性?！秷碳o規則》中如此規定，顯然是給前三類案件施加了不必要的措施。

從監督技術調查權的監督設計方面來看，初核階段的嚴格程度比審查調查階段還要低，這說明初查階段對實現核查目的的效率要求極高。對于審查調查階段的技術調查措施，《執紀規則》將權力監督的重心放在了領導監督與上級外部監督上：承辦部門在采取技術調查措施的過程中要建立臺賬，記錄使用措施的情況，向案件監督管理部門定期備案。案件監督管理部門應當核對檢查，定期匯總重要措施使用情況并報告紀委監委領導和上一級紀檢監察機關。如此形成了三層監督：案件監督管理部門的核對、本單位的紀委監委領導的監督以及上一級紀檢監察機關領導的監督。而反觀在初核階段中的技術調查措施，《執紀規則》只要求承辦部門報告應當報紀檢監察機關主要負責人審批，在必要的時候向同級黨委主要負責人報告。如此形成了二層監督：紀檢監察機關主要負責人的監督與同級黨委主要負責人的監督。

如果不看效率問題，僅從目的與手段的關系上來看，功能解釋論所認為的“違反必要性原則”對技術調查在初核程序的設置進行的質疑實際上不是在否定技術調查的目的本身，而是就達成目的的手段——技術調查措施本身可能造成的損害性程度很低表示質疑。

（二）“謬誤”二：需要重新理清的監警關系

《監察法》第二十八條規定了監察機關采取技術調查措施，需要按照規定交有關機關執行。顯然，這里存在決定權（審批權）與執行權分離的設計。結合《監察法》的第四條之規定：機關之間相互配合，相互制約的理念，根據需要依法協助，基于“功能的分析”許多學者會有不同的理解。

在《監察法》出臺前，就有學者認為，為了服務于高效率打擊犯罪的目的，監察委應當積極的建立屬于監察部門自己的技術調查隊伍。并且分析了其合理性與可行性：首先，在國家改革過程中國家有能力、有動機去積極調配資源建設相關隊伍;其次，技術部門經過專門訓練不濫用權力有保障;最后，建設審執一體化的技術調查隊伍，屬于相對合理的，漸進的改革路徑。那我們在具體規定出臺后，就能清楚地發現，其實《監察法》第二十八條已經將“審執一體化”的設想徹底否定了，也沒有規定要建設相關的專業隊伍。[4]

在《監察法》出臺后，又有學者從調查權與警察權的關系出發分析《監察法》第四條與第二十八條的內涵，并且主張“監察技術調查權一體化”。所謂的“監察技術調查權一體化”認為：針對職務犯罪案件，監察機關相當于具有偵查權的公安機關，屬于“追訴者”的法律地位;基于這種地位或者角色的類似性，“監察技術調查權一體化”的觀點認為既然公安機關在偵查權方面具有獨立的技術偵查隊伍，那么監察機關也需要從組織框架和權能配置兩點入手全面實現監察技術調查權的自足，以解決與公安偵查權相比監察機關調查權自主性不足的問題;除此以外，這種觀點在配合過程中需要強調監察官對警察監督與指導。也就是說，對于技術調查權的行使一部分可以審執一體，其他部分的實施可以審執分離，但要保證監察機關的監督與指導地位。[5]這種觀點同樣是建立在對“打擊犯罪的功能與目的”之上，甚至將當下的立法的技術調查權與公安自行審批自行執行的技術偵查權作比較，認為就打擊犯罪的力度而言，技術調查權不能滿足打擊的需要。但是這樣基于功能而類比的理論依據是缺乏的。

還有學者認為，其一，對于技術調查權而言，需要堅持審執分離，但是需要保持高效的配合關系;其二，在正確認識制約的機制原理的情況下，審執分離并不能體現制約的功能。

第一個觀點成立的依據在于：技術調查權專業性很強，對技術調查權的配合的限縮，會加大監察隊伍的成本。對此的理解是，在以往的檢察院的職務犯罪偵查中，技術偵查措施的執行本身就由公安機關執行，而其他一般強制措施，如搜查、查封扣押則由檢察院自身完成。所以就技術偵查而言，這屬于檢察機關的合理的“弱職權”。既然對職務犯罪的調查工作轉隸至監察機關，那么延續這種分離帶來的“弱職權”也是合理的。

第二個觀點成立的依據在于：不同于國家權力的區分，技術調查權的“決定性權力”和“執行性權力”的分離，其實是“執行權”內部的一種分區。[6]在效果上，這種分離能達到的權力制約效果，遠遠不如立法權和執行權（行政權）的分離（決定權內部的分離）。而且，沒有決定權，公安機關負責的執行活動本身就是一種工具化的活動，沒有太多自由裁量的空間，更加沒有自主權。該觀點認為分離的原因，從功能上說，其實不是為了像《監察法》第四條規定的“相互制約”，而僅僅是成本問題，以及對以往“弱職權”的簡單“繼承”。[7]

三、歷史解釋的優勢與內容

（一）歷史解釋論如何對功能解釋論進行補充

上述“謬誤”，都是用功能解釋論的方法得出的結論，但是功能解釋的弊端在于可能會過于靈活地解釋法規范，得出具有偶然性結論，從而破壞法律的權威性與嚴謹性。在本文看來，功能解釋方法的優勢在于：經過對法規范的目的解釋，展開對作為目的之實體內容的法益的具體考量，從而很順利地得出合乎規范背后利益格局要求的解釋結論。換言之就是根據法規范的目的來推導法條文意。在功能解釋論看來，客觀目的是主要的，立法時的理論初衷是次要的，彼時的意見與想法只是輔助功能解釋論尋找目的之工具，在解釋上，應當以符合客觀目的優先。只要對法規范的理解符合了客觀目的，就是成功的解釋。

但是脫離歷史解釋，完全有可能找錯客觀目的。目的功能解釋的方法以規范目的的客觀性為前提;強調客觀性的意義在于支持解釋結論的嚴謹性以及以客觀為基礎避免解釋的隨意性。但是正是因為假定目的是客觀的，認識目的的解釋者卻是存在主觀差異的;這樣一來，就會導致提倡不同價值體系或者對法規范利益格局有認知偏差的解釋者之間的對目的的認識不盡一致。

以上述“警察權與調查權”在技術調查權中的關系的討論為例，同樣是以“技術調查措施的功能”來認識二者關系，就有三種學說：“監察技術調查權一體化”（見倪鐵文）、“審執一體化說”（見鄭曦文）和“審執分離說”（見唐冬平、江國華文）。但是從歷史解釋角度來看，則可以克服這一分析的缺陷。

理解技術調查權的角度是多樣的，既可以從權力的監督、協作的一面來理解，也可以從權利的行使方式上來理解;既可以從功能的一面來理解，也可以從歷史的一面來理解。功能層面關注的是技術調查權如何高效穩定的發揮其功能以及其的目的，而從歷史的角度來看則是關注，設置技術調查措施的理由與理論背景。歷史的角度與功能角度還是都是在技術調查權制度的宏觀層面上理解的。具體的權利行使規則是微觀的。從更加全面的宏觀角度對技術調查權進行剖析是立體的。宏觀對微觀的理解存在引導作用，是功能解釋論與目的解釋論的結合。所以，對具體實施中的技術調查權的認識與改進必然需要依據宏觀意義上的功能目的、立法目的和理論背景。

（二）歷史解釋的內容：立法目的與理論背景

上世紀二十年代初，蘇聯（俄）有過一次成功的監察制度實踐，但是隨著對監察制度的錯誤認識與定位，導致了許多不可逆的不良后果。前車之覆，后車之鑒，對失敗的教訓的考究，有助于我們可以理解我國的立法目的。同時，回顧十八大以來確立的黨內監察經驗，也有助于我們理解監察思想與重點所在。

1.功能定位錯誤，獨立性的地位下降

在1920年的政治局會議上，根據列寧的建議，決定將監察人民委員部改組為工農檢查院，以提高監督檢查機關的地位和作用。工農檢查院負責監督國家機關的，屬于黨外的國家監督機關;1920年召開的俄共（布）第九次全國代表會議提出建立新的黨內監察機構，即中央監察委員會。中央監察委員會由黨的代表大會選舉產生地位與中央委員會平行。列寧認為，中央監察委員需要保持獨立，在地位上就需要與中央委員保持平行。中央監察委員會隨后發揮著不錯的效果，但是隨著列寧病重，許多改革被引上了歧途，開端就是修改監察機關的功能：1923年召開的俄共（布）第十二次代表大會是第一次沒有列寧參加的代表大會，這次大會將監察委員會和工農檢察院聯合，使它們成為統一的黨和蘇維埃的監察機構，并且對監察委員會的任務修改成為“中央監察委員會”，其基本任務就是“從各方面保證黨的路線能在所有蘇維埃機關的工作中得到貫徹”。到了1939年，十八大規定黨的監察委員會由中央委員會全體會議選舉產生，而不是再由黨的代表大會產生，并且其需要在中央委員會的領導下進行工作。隨著集權的發展，中央監察委員會逐步淪為中央委員會的附屬部分，喪失了其監察權力的獨立性，變成黨的政策的“保證機關”。[8]因為功能的錯誤定位，蘇聯（俄），逐步將監察機關變成一種政策機關，抹殺其獨立性，成為集中權力的工具，而非監督權力的工具。由此看來，蘇聯（俄）改革失敗的教訓在于功能認定上必須要保持正確，未來在理解與解釋目的時也必須保持正確。

2.缺乏監督機制，黨內民主思想被破壞

斯大林成為蘇共領導人后，為了加強集權的需要，拋棄了列寧關于黨內監督的理論和實踐成果。一方面，在黨的代表大會上，改變了列寧所確立的監督監察機關的地位，損毀了其行使職權的相對獨立性，使之成為“保證機關”。另一方面，改變了列寧重視和倡導的黨內民主，推行政治上的高度集權。從中央到地方都由個人或少數人擅權，形成了一個高度集權體系。最終，監督機關的功能由“保證機關”進一步異化為“私人工具”，徹底擺脫法治，成為權力斗爭的棋子。但是教訓不僅僅是反對個人集權主義如此簡單;我們需要認識到這其中帶有根本性的原因就是黨內政治運行中缺乏一個有效的監督制約機制。肆意適用權力卻得不到制裁，這并非不民主之所致，相反是缺乏保障黨內民主、國家機關內民主的監督機制。相反，嚴密的監督體系可以監督調查權的行使，保障權力不濫用。[9]

3.民主集中制的思想與具體體現

民主集中制是黨的根本組織制度和領導制度，也是黨最大的制度優勢。習近平總書記在十八屆中央紀委六次全會上強調：“堅持民主集中制是強化黨內監督的核心?！盵10]“主要負責同志要善于發揚黨內民主，集思廣益，群策群力，調動集體智慧，善用集體的力量，嚴格按程序、規矩辦事，不搞一言堂。班子成員要增強全局觀念和責任意識，自覺維護班子團結，形成集體的戰斗力?！盵11]在《執紀規則》第五十三條規定審理過程中民主集中原則的運行要求。在決定處理意見的問題上，即便是經過技術調查措施得出的證據，也不能是一言堂，必須是少數服從多數的集體決策。從而保證結論的嚴謹性。

4.抓“少數關鍵”的重點論

2015年，習近平總書記在依法治國專題研討班上指出，全面依法治國必須抓住領導干部這個“關鍵少數”。[12]我們認為，抓重點是制度設計的方法論，可以有效說明何種場合下需要投入更多精力以保證嚴謹，何種程度下，追求高效。

總之，在功能與目的的確定方面，經過對民主集中制的和重點論的強調，有利于從宏觀角度引導我們理解作為公權力的技術調查權的運作方法。

5.集中與整合職務違法打擊力度

其實對“職務犯罪”的調查活動能用兩個可選擇維度來看待。不論改革前后我們都認為，職務犯罪的本質屬于犯罪，但是由于涉及特殊的犯罪類型，那就交給強力的機關特別偵辦，而區別于一般的犯罪偵查。對于犯罪而言，都是“偵查”。只是就偵查活動內部的分類上呈現一個特事特辦的偵查主體序列（檢察機關與公安機關）。另外一種可選擇的維度是“職務的”犯罪;如果將重點放在“職務”上，就可以與其他有職務特色的公權力活動聯系起來：職務違紀、職務違法、職務犯罪。那么，這種“特事特辦”的思想都在上述兩個維度內得到體現，關鍵是以“職務”的政治性為重點，還是以“犯罪”的刑事違法性為重點。黨和國家基于多年來的實踐得出的經驗，認為整合職務違紀、職務違法、職務犯罪等諸多職務不法行為的打擊力，建立高效精簡專職隊伍，可以更加有效地提高遏制腐敗和瀆職的能力。[13]當前我們選擇了以“職務”的政治性為視角，處理監察改革后的監察機關與公安機關的關系就不能用“犯罪”為視角，否則很容易認為《監察法》與《執紀規則》所規定的紀檢監察調查權只是單純繼承改革前檢察院的部分偵查職能，進而就會認為：“打擊職務犯罪”是功能與目的所在，但實際上，“形成打擊合力去遏制職務犯罪”才是比較準確的看法。

四、歷史解釋限縮功能解釋的運用

（一）例一：證明技術調查權符合必要性原則

且不論在《執紀規則》與《監察法》中比例原則是否應當適用的問題，在初核階段賦予紀檢監察機關以技術調查權是否違反比例原則以技術調查權的目的具有被其他非技術調查措施代替可能性為前提。這是論證非必要性的前提。既然如此，不妨假設《執紀規則》與《監察法》必然需要符合必要性原則，那么什么是技術調查措施在初核階段需要達到的目的？本文認為，技術調查措施在不同階段呈現不同目的。其基本功能當然是搜集信息（地理信息、通訊信息、移動信息等等），并運用信息分析得出線索的可靠性與涉及違紀、違法的其他線索。但這不足解釋為什么在初核階段就能采取技術調查權。

必須結合“合力打擊職務不法”的理論之一，“抓少數關鍵是強化黨內監督的重點”。首先，線索比立案的案件數量多，成為設計重大貪污賄賂等職務犯罪的比所有立案的數量要少。越重大的貪污賄賂等職務犯罪越敏感，越典型，越需要上下級紀檢監察機關嚴謹處理。因此，在審查調查階段的技術調查措施針對的是“少數關鍵”;而在初核階段，迅速處理線索，緩解在審查調查階段的案件壓力，避免“少數關鍵”變成“多數關鍵”。其次，在審查調查階段的技術調查措施以公開立案為前提（《監察法》第三十九條），被調查對象會提高反調查的能力，對調查產生阻力。因此在正式公開前，有必要固定部分可靠證據?！俺鹾顺绦驅嵸|調查化”依然受到“審理階段”的民主集中制度的制約（《執紀規則》第五十三條），不存在調查即定性的問題。最后，就秘密地固定證據的目的而言，其他措施無法做到的。例如，核查措施雖然具有秘密性，但是核查措施的客體范圍沒有技術調查廣泛，并非所有職務犯罪在銀行流水賬面上就有明顯體現。因此，技術調查權具有必要性，不違反比例原則。

（二）例二：處理調查權與警察權的關系

第一，既不能將技術調查權直接認為是刑事性的，也不能認為技術調查權就是一種刑事調查權，可以與刑事偵查權類比。雖然調查的過程中可能發現犯罪事實，并且取得的證據可能最后用于刑事訴訟。但是，我們依然不能將技術調查權賦予刑事活動的特色。

以“職務”為視角，以政治效果為突出目的，技術調查權的政治性才是貫穿其始終的特性，而刑事性只體現于調查客體的刑事違法性與調查結果（各項各類證據結果）可能涉及訴訟活動的司法性。調查客體的違法性應當有訴訟活動中的法院來獨立判斷，而調查結果的司法性只是公訴機關活動的本質。此外，在進行對犯罪調查的活動過程中，也是未完成的職務違法、職務違紀調查活動的繼續。因此，與其說調查權有刑事司法的性質，不如說監察委與檢察院在銜接程序上有刑事性更為妥當。

第二， 對于《監察法》第四條、第二十八條規定的制約關系的理解，也應該從“職務”角度切入。以“職務”為視角，強調警察權的配合地位而非制約。從配合的角度來看，警察權的運行很好補充了執紀檢察與監察活動的專業性與高效性。技術調查的目的就是秘密獲取新的調查突破口，從而起到“輔助”作用。其要求的專業性與高效性的程度是很高的。以下簡要討論在歷史解釋論下“監察技術調查權一體化”存在的缺陷。

建立屬于監察委自身的技術調查隊伍當然有助于提高效率。獨立建立相關隊伍也不是沒有可能，但是這就違反了《監察法》第二十八條以及黨政監督模式對高效精簡、專事專辦的執紀監察隊伍的實踐理念。分工明確才能有效配合。既然已經存在了一支專業可靠的公安隊伍，在技術調查措施問題上就沒有必要再去建立屬于監察委自身的技術調查隊伍。況且，既然認為連技術調查權這樣專業的隊伍都可以建立，那建立其他的調查隊伍肯定不在話下了。以此邏輯，必然會導致構建審執一體的巨大監察機關。這是立法所反對的。

因此，處理調查權與警察權的關系，和對監警關系的理解，必須緊緊結合歷史解釋論，明確配合的目的與意義，充分理解相互制約在不同環節的意義。同時，我們也應當摒棄類比的邏輯，將思考的重點放在“職務”，而非“犯罪”。否則根本無法準確把握法規范的客觀目的。

參考文獻：

[1] 《中華人民共和國監察法》案例解讀[M].北京：方正出版社，2018：240-241.

[2] 勞東燕.刑法中目的解釋的方法論反思[J].政法論壇，2014， 32（03）：86.

[3] 梁坤.紀檢監察措施分類適用的法規范解讀[J].法學，2019 （03）：37.

[4] 鄭曦.監察委員會技術偵查權研究[J].學習與探索，2018 （01）：79-85.

[5] 倪鐵.監察技術調查權運作困境及其破局[J].東方法學，2019（06）：41-50.

[6] 唐冬平.公安協助配合監察事項范圍之限縮[J].法學，2019 （08）：113.

[7] 江國華，張碩.監察過程中的公安協助配合機制[J].法學研究，2019，41（02）：166.

[8] 郭春生.權力監督：蘇聯政治制度建設的嘗試——評蘇聯共產黨的兩次權力監督監察制度建設[J].社會科學研究，2011 （03）：15-16.

[9] 王翠芳.前蘇共黨內監督的變異及歷史教訓[J].社會主義研究，2012（02）：92-93.

[10] 習近平：在第十八屆中央紀律檢查委員會第六次全體會議上的講話[EB/OL].2016-05-03[2020-09-24]http：//politics.people.com.cn/n1/2016/0503/c1001-28319087.html.

[11] 楊宜青.列寧的權力監督思想及其當代啟示——兼論新時代權力制約監督體制的構建[J].湖北行政學院學報，2018 （02）：25.

[12] 黨的十八大以來，習近平這樣抓“關鍵少數”[EB/OL].（2017-02-20）[2020-09-24]http：//www.xinhuanet.com/politics/ 2017-02/20/c_1120493407.htm.

[13] 馬懷德.國家監察體制改革的重要意義和主要任務[J].國家行政學院學報，2016（06）：15-16.