破產失權制度的樣態及功能變遷
——兼評《深圳經濟特區個人破產條例》

胡艷香

（湖南工商大學 法學院，湖南 長沙 410000）

不同國度及不同歷史時期，不同內涵的破產觀念產生了不同內容的破產法[1]1-5。綜合理論界對“破產”“個人破產”概念的理解[2-5]，法律意義上的個人破產制度實質上是指作為債務人的自然人財產不能清償債權人時依照特別程序處理債權、債務關系的制度。關于“破產失權”，學者們在其各自理解的“破產”及“個人破產”涵義的基礎上，對“貶損破產債務人人格”或“限制破產債務人權利能力”的實質基本達成共識：破產宣告后，法律對于破產人進行各種公私權利或資格的限制[6]98-100。與域外現代多數立法實踐從最廣泛意義上規范“個人破產”類似，2021年3月1日施行的《深圳經濟特區個人破產條例》（以下簡稱《個人破產條例》），適用于“因生產經營、生活消費導致資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的”自然人。因屬于地方立法，該條例對自然人特增加“在深圳經濟特區居住，且參加深圳社會保險連續滿三年”的前提。與許多破產法律審慎對待債務人懲戒不同，《個人破產條例》中的失權制度在功能定位及適用對象、失權內容、失權時間等微觀設計等方面存在諸多不足，難以真正實現有效懲戒破產債務人以保障債權實現的立法目的。鑒于“日光之下無新事”，更為“從過去經歷的大量記憶中找到對策，以幫助我們克服走向未來之路的障礙”[7]3,不妨以斷代分析的方式考察個人破產失權制度的歷史樣態及功能變遷，借以思考《個人破產條例》相關規則缺漏的解決之道，以期為將來的全國性個人破產立法提供參考。

一、破產失權制度的歷史樣態及功能管窺

（一）《漢穆拉比法典》中的破產失權制度

盡管存在破產制度溯源于蘇美爾城邦法律的學說[8,9]，但本文遵照古代西方法律研究慣例，探尋個人破產失權制度從世界現存的第一部比較完備的成文法典《漢穆拉比法典》開始。古巴比倫漢穆拉比王統治時期，高利貸者盤剝債務人的現象嚴重[10]70-75，為緩和債務奴隸制帶來的社會矛盾，《漢穆拉比法典》設立第117條保護債務人及其質押人免受債權人終身奴役：“倘自由民因負有債務，將其妻、其子或其女作為人質，則他們在債權者之家服役應為三年；至第四年應恢復其自由?！庇袑W者認為該條是破產制度的最初立法[11]，但另一些學者則認為該種判斷是對破產概念的濫觴[12]48-53，主張不能僅憑免除債務就確定該法典孕育了破產制度雛形，強調《圣經》及古希臘梭倫改革時期也有關于免除債務的規定，并指出《漢穆拉比法典》“沒有觸及到破產制度公平有效清償債務和全面集中重整債務的制度實質”[9]36-41。

誠然，從債務免責制度在歷史上的更迭反復以及現代破產制度偏于建制主義的立場來看，《漢穆拉比法典》第117條確實難謂建立了破產制度，“（債務）質押人在債權人處服役三年”也難說是破產失權。但囿于史料不足，不能斷言漢穆拉比王統治時期絕無債務人因不能清償眾多債權人債務而受到特別處理的程序，當時至少已出現處理不能清償債務的客觀現象，且確已存在債務人支付不能時的失權制度因素。依第117條規定，被質押并服役于債權人家的債務人之妻或子女，其貶損的人格和受限的權利在預期的三年后恢復。另外，該法典第116條規定，債權人不能隨意毆打、虐待或殺死質押人。兩個條文明確限制債務質押人永久失權，與法典中廣開還債渠道、限制高利盤剝等種種保護債務人利益的規定一致。從功能上看，它們是限制債務奴隸制、約束債權人和減輕債務人責任的衡平性規定。

（二）古羅馬法中的破產失權制度

古羅馬《十二銅表法》第三表規定：“債務人無力償還到期債務的，債權人可對其進行拘捕、拘禁、賣到國外或處死；債權人有數人時，有權分割債務人的肢體并進行分配”[13]2-5。從第三表第六條“縱未按債額比例切塊，亦不以為罪”推導，古羅馬法已開始正視債務人不能償還數位債權人問題，現代破產制度中集中處理和公平清償的基本功能在《十二銅表法》時期已經具備。奧古斯都時期，《關于財產轉讓的尤利法》（Lex Iul ia bonis cedendis）規定了財產委付制度（bonorum cession），即善意而無過失的債務人經司法程序認可后可自愿將其全部財產委托于債權人出賣，然后以價金償債。換言之，債權債務人之間可通過共同協商，將債務人財產移交給債權人以免訴訟周折。從財產委付制度適用于債務人善意而無過失、自愿交出財產并對其實行有限執行原則來看，羅馬法中的債務執行制度并非絕對偏執于債權人一端。由此可知，對債務人利益的權衡也并非現代破產制度的特有安排。不僅如此，委付制度中為債務人保留生活必須品的規定也與現代破產法中的自由財產制度功能設計無異。鑒于財產委付只適用于善意而無過失的債務人，為應對共和國末葉以來債務人缺席或逃亡致使人身執行不能的情況，裁判官Publ ius Rut il ius Ruf o仿照國家財產標賣辦法（sect io bonor um）創制了財產躉賣（bonor um vendit io）制度[8]9-11。在財產躉賣程序中，債權人或經眾多債權人遴選的管財人（bonorum magister），須對其接管債務人財產的事項進行公告。公告期滿后，如果債務人仍未清償，即將被宣告破產并受喪廉恥（inf amia）處分。為應對債務人財產分散于各地并難以找到合適買受人的情況，特拉雅努斯帝時期新創了財產零賣（bonor um di st r act i o）制度，財產零賣所得的價金按法定的順序公平清償[14]981，債務人對不足部分仍負清償之責，但已不受名譽減損處分。財產零賣制度在優士丁尼法中被廢除[8]9-11。很顯然，古羅馬法中的財產躉賣和財產零賣兩種制度已具備現代破產制度的基本要素，具體的程序和功能設計也已有現代破產制度的基本輪廓[9]36-41。

我們需要先剖析羅馬法破產制度確立的基礎，再來理解羅馬法中與破產失權相關聯的兩個重要制度——人格變更（capit is deminut io）和名譽減損（exi st ima t i onis mi nut i o）。羅馬法通過法律技術操作，先將法律人格同自然人分離開來，然后由統治者進行人格法律篩選，最后把分離出的人格再與具體的身份相結合，于是羅馬人便各得其所地獲得社會地位和法律地位（stat us）[15]144-147。根據保羅（Paul us）在Dig.4,5,中的定義以及優士丁尼《法學階梯》第16題中關于人格變更的論述，從自由身份（st at us l iber t at is）、市民身份（st at us civit at is）、家庭身份（st at us f amil iae）三個基本要素對人進行考察：上述三種身份都喪失的人，則為人格大減等；喪失市民身份但仍擁有自由身份的人則為人格中減等；擁有自由身份、市民身份但家庭身份被改變的人，則為人格小減等[16]71-74。除以上三個基本要素條件變化導致人格變更外，還存在某些行為、職業或判罰，它們雖不會動搖某人保持自由、市民和家長身份的完滿，但在法律上將減損其在社會上應享有的名譽[17]5-18，使其權利享有受到某種限制，這就是羅馬法上的名譽減損制度。從人格變更和名譽減損的角度，《十二銅表法》對不能清償的債務人實行了非常嚴厲的人格減等，而當債務人發生人格大減等時，其在法律上變為全無能力之人，名譽當然消滅。隨著古羅馬法律的進化，它對人執行的嚴酷性日趨淡化。奧古斯都時期，善意而無過失的債務人可以通過財產委付免除拘捕和拘禁，進而免受人格減等和名譽減損之罰。在財產躉賣程序中，法定公告期滿后，債務人如果仍未清償，將受名譽減損處分；而在財產零賣制度下，如果出賣債務人全部財產的價款不夠清償債務，雖然債務人對不足部分仍負有清償之責，但已不受名譽減損處分。優士丁尼帝時期，法律規定對方當事人不得提出有關無人格問題的抗辯[18]49，喪廉恥的效果只用于限制訴訟權和禁止做官吏[19]127。

綜上，古羅馬破產及其失權制度遠未達到體系化，也沒有現代制度復雜和精細，它的發展與社會債務問題嚴重程度緊密相關：債務問題嚴重時期，破產失權制度體現為嚴酷的人格減等；債務問題緩和時期，破產失權制度呈現為名譽減損，且根據債務人的主觀狀態給予不同的法律對待。作為一項立法政策，失權逐漸發展成為既非破產制度的應有之義，也非破產制度的本質屬性，破產債務人并不必然遭遇失權后果。

（三）中世紀至近代的破產失權制度

西羅馬帝國滅亡后幾個世紀，以歐洲為中心的西方主要通行日耳曼法。該時期，西方的商業活動及商人尚處于一種相對隔離狀態，日耳曼法對不及時清償的債務人特別嚴厲，“債權人可獲取其擁有的所有財產，可以住在他的家里，使喚他的仆人，吃他的飯”[7]128，甚至存在債權人將債務人逮捕并投入監獄直至其清償債務的現象[4]8。十一至十二世紀，近代西方商法的基本概念和制度在農業改造中形成，權利互惠性原則成為當時商法體系的實質所在[7]418-421。隨著各種新商業契約的急劇增加，發達的信用體系引發了人們對破產制度的迫切需求。意大利在改進羅馬法財產躉賣和零賣制度上加入許多新破產法元素[20]163，德意志與法蘭西從意大利吸收相關制度，西班牙建立起全程由法院主導破產還債程序，荷蘭則全盤照搬西班牙制度[21]621。正是基于互惠性商法原則隱含的公平、誠信要素，破產法律必不能偏重一隅，它既要保護債權人又不能毀滅性懲處債務人[7]128，其中的失權制度必然會予以積極回應。

許多城邦國家的破產程序中，陷入經濟困境的債務人被視為經濟秩序的破壞者[22]3。對于破產債務人，法院通過判決或裁定剝奪其對停止支付后的財產的管理權，以防止其不法減少破產財產。除了剝奪債務人對財產的占有和管理權外，還包括在必要時對債務人進行監禁，這至少可以從1542年英國破產法上得到明證。在意大利城邦，破產制度延續和發展了羅馬法中的破產程序規定，其內容已表明意大利城邦商人破產“程序終結以債務人財產處理完畢或債權債務人和解為標準，而非債務人人身處罰”[23]85-87。和解情形下，債務人不受破產失權懲戒。另外，在意大利、西班牙以及15世紀以來的法國破產制度里，因債務人的財產委付而引發的破產程序中，債務人也可以免受監禁之苦，西班牙法律甚至規定委付的債務人得以免責[24]49-59。

另外，在中世紀破產法律的相關論著中，存在“砸爛長椅(banca r upt a)”一詞。該術語是指中世紀意大利城邦中一種砸碎那些攜帶其債權人財產潛逃的銀行家和商人位于城市街區的席位的商業習慣[25]219-252。盡管“砸爛長椅”詞源考證可能存在隨意性，但是其“以貶斥的方式來公示商人退出市場，并限制其商事信用”的精神內核及象征意義表明，“不能在一定的和解期內與債權人達成諒解的債務人，將成為集市的破產人而被集市所驅逐并不再被賦予任何金錢方面的信任”[25]245，由此可以捕捉到中世紀破產失權制度中“商事人格滅失、信用減等”的魅影。此外，從法律發展的延續性角度看，現代意大利破產法中諸如經破產登記后債務人失去經營事業的特權、無資格主持公開的營業所、無資格執行某些業務或者接受各種委托等失權規定[26]25-27，也再次印證了中世紀及近代破產失權制度包含了商事人格滅失、信用減損等內容。

綜上所述，中世紀至近代的商人破產法，以清算債務人財產供債權人分配為要旨，破產失權制度也以實現債權人利益為主要目的，其核心內容是在破產程序中剝奪債務人對其財產的管理權，對破產債務人實施拘禁或監禁、商事人格及信譽減損處罰。十二世紀以來，以滅失債務人商事人格和減損信譽為主，輔之以必要時監禁債務人的商人破產失權制度，在適用范圍上排除了和解程序及由財產委付引發的破產程序。

（四）現代主要國家或地區的破產失權制度

破產立法理念發展到現代，經歷了從“債權人本位”到“債務人與債權人的利益平衡本位”，再到“社會利益與債權人債務人的利益并重”的變化及發展過程[24]49-59。在個人破產領域，經濟困境不再被視作罪過，債務人重生主義逐漸興起[2,3,22]。但是，現代破產立法焦點首先仍是讓債權人盡可能獲得應有的利益；其次是考慮有效救濟債務人，使其擁有重新振作的權利；最后是致力于保護公共利益[4,22]。在意欲實現多元政策目標的總體發展趨勢下，各國或各地區個人破產制度的改革并非步調一致。從法律對債務人的權利和資格限制來考察，可以大略概括如下：

一是限制破產債務人自由。具體形態及其制度功能如下：

（1）財產處分權限制。為保證破產程序順利進行，各國或各地區法律通常規定由破產管理人（或受托人）取代債務人實施財產處分權，這方面的典型立法如《德國破產法》第80條、第312條第3款，《英國破產法》（1986）第287條、第305條，美國《聯邦破產法典》第323條(a)、第541條(a)(4)，《日本破產法》（2004）第78條，我國香港地區破產法第12條、第13條。

（2）人身及通信自由限制。在破產程序中，為確保債務人能及時回答法院、管理人的詢問，履行向債權人報告、說明財產情況等義務，法律通常規定非經法院許可，破產債務人不得離開其居住地或住所地；當法院認為必要時，可以傳喚或拘提破產債務人；破產人存在逃亡或隱匿毀棄其財產嫌疑時，法院可將其拘禁?！度毡酒飘a法》第81條第1款、82條第一款明確規定，破產人的郵件或電報送交破產管理人，破產管理人可以啟封其受領的寄給破產人的郵件或電報?！兜聡飘a法》第99條、第102條規定，如果存在通信禁止規定，債務人就必須接受對其通信隱私的限制。香港地區破產法上也有類似限制。1942年《意大利破產法》圍繞債務人是不法之人（a wr ongdoer）甚或罪犯（a cr iminal）來架構，規定債務人的信件由受托人閱讀,但在2006年又進行了系列旨在不懲罰債務人但讓債權人滿意的制度改革。

（3）連續破產免責限制。為防止債務人濫用破產免責來逃脫債務履行，《美國聯邦破產法典》規定債務人每八年只能獲得一次該法典第七章規定的破產免責。若債務人前四年之內通過第七、第十一或第十二章規定的案件免責，或在前兩年之內通過第十三章規定的案件免責，則禁止該債務人通過第十三章的破產免責。英國通過破產限制令，對經濟上不負責任或徹底失去信用的破產人，限制其連續破產[4]235。根據《日本破產法》，破產人若存在破產免責許可決定確定之日、再生計劃認可決定確定之日起七年內曾提起免責申請的情形，不得申請破產免責?！兜聡飘a法》也規定十年之內再次申請破產免責不合法[27]293。

（4）經營自由限制。在英國，未經簽發破產令的法院許可，未免責的破產人不得直接、間接參與公司的發起、設立及經營；破產債務人的貸款受到限制，在未告知債權人自己是未免責破產人的情況下取得250英鎊（2016年破產法修訂后將限額規定為500英鎊）以上的信用就構成犯罪[4]235。我國香港地區破產法律也有禁止未復權破產人經營商業或業務的相關規定。

（5）消費自由限制。英國破產法規定，進入債務減免程序的債務人，發生500英鎊以上的債務時，必須告訴債權人自己獲得了債務減免令情況[28]128-145；澳大利亞《1966年破產法》限制破產債務人海外旅游[29]121-131。美國破產債務人適用《聯邦破產法》第十三章時的消費限制可從2005年開始采取的“經濟狀況審查”中可見一斑。在分析債務人經濟狀況時，每月扣除債務人食品、衣物與一般居家的費用按照國家標準費用計算，住房和交通費用則比照地區標準[30]141-153。我國香港地區破產法也有高消費限制規定，為監督破產人是否違規，破產管理署的職員還會到其家中視察[4,31]。

（6）收入支配限制?！兜聡飘a法》規定破產程序啟動后的6年時間內，債務人要將勞動報酬的可扣押部分讓與法院任命的受托人，獨立經營的收益也應在相應范圍內交付受托人。依據美國《聯邦破產法》，債務人若想獲得第七章規定的破產免責，必須接受“財務上誠實可信”“非屬于特定債務”以及“沒有達到濫用標準”等檢驗[3]1325。依據英國破產法，破產宣告后，如果債務人的收入狀況尚可，可能要根據收入清償協議或者收入清償令，經由管理人進行為期3年的清償[28]128-145。

二是公私榮譽權喪失或任職資格限制。澳大利亞《1996年破產法》規定，包括破產人的姓名、住所、破產開始裁定日期以及破產程序終結日期等信息，都會在金融保護局主管的信息數據庫加以記錄[29]124；《日本破產法》第258條、我國香港地區《破產法》第16條中也有類似規定?！兑獯罄穹ǖ洹返?50條規定，尚未注銷破產登記的破產人沒有擔任監護公職的權利能力，不能從事證券交易，不得擔任重罪法庭的法官等。英國1986年《撤銷公私董事資格法》第11條、第427條規定，未免責的債務人禁止擔任公司董事，禁止參與國會活動，不能被選任為下議院議員，不能擔任地方政府官員等[4]235。在德國，破產債務人被限制從事律師、專利代理人、公證員、稅務師、審計師、商事案件合議庭陪審員以及名譽法官等職業[27]89。在日本，破產債務人受影響的職業類型較多：公法上，破產人不能從事律師、注冊會計師、專利代理人、稅理事等工作；私法上，破產人從事貸款金融業、建筑業、房地產銷售業、旅游業等領域的工作受到限制，不能成為監護人、遺囑執行人、法人理事等[22]115。在我國香港地區，律師、證券交易商、保險經紀和地產經紀等行業不允許破產人繼續持牌執業，破產人也不能擔任有限公司的董事。在我國臺灣地區，受破產宣告而尚未復權的破產人，不得申請登記為公職候選人，不得任律師、會計師、商務仲裁人、建筑師，已經擔任的，撤銷其相應資格。在美國，盡管《聯邦破產法》第525條規定禁止僅因債務人提出破產申請而對其進行歧視，但國會并未通過直接立法禁絕一切歧視，并且該條款要求債務人證明其“僅因”條款中規定的不當理由而受到法律禁止的差別對待，意味著美國允許特定差別待遇的存在。

綜上，現代各國或地區根據破產的主要原因、債務免責的道德風險、懲戒主義傳統理念、本國或地區的消費信用發展、經濟金融體系等因素，對破產債務人的權利或資格進行程度不一、范圍各異的限制。概言之，現代破產失權制度的發展趨勢是將權利限制集中于破產清算程序中的債務人，在重整（或再生）程序中對債務人限制較少，且排除失權制度在和解程序中的適用。破產程序外的權利或資格限制，大多集中于以信用為基礎的相關職業或行為?？梢哉f，破產失權制度改革的趨向是減少不必要的限制或過時的限制[4,22,29]。

二、破產失權制度樣態及功能發展的規律及啟示

縱觀破產失權制度的發展歷史，我們不難發現，破產失權制度保障債權實現的基本價值取向始終沒有改變。在各個歷史時期、各個具體國家或地區，破產失權制度都是在債權人、債務人及公共利益的博弈中向前發展，完善的失權法律體系是其破產失權制度發展的重要支撐。

（一）保障債權實現是破產失權制度的基本價值取向

從古巴比倫、古羅馬發展至今，破產失權雖呈現嚴寬不一的制度形態，但保障債權實現一直是其最基本的價值追求，這在各個歷史時期破產失權制度的規范對象、目標、內容、程序等方面都有突出體現?！稘h穆拉比法典》中失權條款的制定初衷雖然是限制債務奴隸制、約束債權人和減輕債務人責任，但法典之前古巴比倫高利貸者盤剝債務人已嚴重到引發巨大社會矛盾的境地[10]70-75。在古羅馬，債為“法鎖”[16]343，即債務人在債消滅之前若企圖掙脫債的束縛，法律則將以強制力予以懲罰，實行反向激勵。盡管羅馬法中的破產失權制度對債務人的身份效力隨著法律的進步而日趨仄小，即由最初的人格大減等發展到不觸及人格而只在法律上減損其人在社會上應享有的名譽，但其始終以保護債權人為基本價值追求，通過對破產債務人實行懲戒，來震懾債務人主動履行債務或是敦促債務人的親友幫其還債，從而保障和推動債權的實現。中世紀至近代的破產失權制度剝奪債務人對其財產的管理，規定債權人有權對破產債務人實施拘禁和監禁，主要目的也都是防止破產財產不法減少進而順利實現債權。與此同時，對破產債務人課以商事人格及信譽減損，重點也不在于給債務人打上道德不良的烙印，而是基于中世紀商業發展尤其是商業信用發展對公平、誠信的潛在要求，防止破產債務人因能力和品行對潛在債權人以及公共利益帶來更大侵害，這也符合當時“商人們不相信個人有權隨意地發財致富”的主流觀點[7]429。在現代社會，盡管“促進債務人重生”成為個人破產法律的重要價值考量，破產債務人的“有罪”身份屬性日益消失，“不幸”的涵義也被放寬乃至轉化為“不慎”[32]，但個人破產制度的首要目的仍為實現債權和保護債權人利益。在此前提下，失權制度是許多國家或地區用來保障債權實現，同時平衡債權人與債務人利益、社會公共利益與債權人債務人利益的靈活調節器。

（二）三方利益博弈推動破產失權制度向前發展

盡管破產失權制度基本價值取向在于保障債權實現，但作為特定國家或地區債務關系處理程序中的利益調節器，破產失權制度都集中體現了該國或地區債權人、債務人和公共利益之間的博弈平衡。在古羅馬債務問題嚴重時期，為絕對保護債權實現，破產失權制度不加區分地對無人替其還債的破產債務人處以人格減等處罰，使其名譽喪失殆盡，但后來隨著債務問題緩和、債務執行方式變化以及法律文明進步，破產失權制度開始區分債務人是否善意、有無過失、是否自愿交出財產而給予不同待遇。共和國末期，失權制度發展成為基于債務人主觀惡性的制度安排，不適用于債務人與債權人和解、債務人財產委付及財產零賣等情形，體現了對誠實破產者的保護及債務人重生的考量。中世紀早期，日耳曼法對不及時清償的債務人懲戒特別嚴厲。但后來隨著權利互惠性原則在商法體系中的確立，失權制度不再偏重于債權人一隅。十二世紀以后，商人破產失權制度在適用范圍上排除了和解程序及由財產委付引發的破產程序。在現代社會，考慮到促進債務人重生及公平保護誠實債務人，許多國家或地區的破產失權制度止于可預見范圍內的惡意不清償債務人，同時在區分清算型破產、重整及和解程序基礎上，對債務人的權利和資格限制進行不同的制度安排。作為一項立法政策，破產失權是立法者出于債務治理需要而對人格變更和名譽減損的不平等運用[17]5-18。從古羅馬到現在，失權制度都是在債權人、債務人及公共利益的博弈中向前發展的，由最初的破產制度應有之義發展為破產債務人并不必然遭遇失權后果。

（三）完善的失權體法律系是破產失權制度發展的強大支撐

理想的法律體系需要各相關制度間環環相扣、互為支撐。在古羅馬社會，一個生物意義上的人如果具備自由、市民、家族、名譽和宗教的身份，便具有交易權、通婚權、立遺囑、作證、投票權、擔任公職、向人民申訴、從軍權等權利能力[33]199-201。除家族這一自然身份外，其他身份都是立法者可予奪的對象。若市民身份被剝奪，則上述八種能力中以市民身份為基礎的能力都消滅；若名譽身份被剝奪，破廉恥者喪失投票權及被選舉權、一定的訴訟能力以及與高尚階級的通婚權等；被處不能作證者，自己不能作證，也不能請他人為自己作證；被處污名（事實上的破廉恥）者不能擔任需要誠信的職務；被處社會唾棄者不能提起眾有之訴（Act io popul ar is,即人民之訴）[33]205-209。在如此龐雜的失權體系下，破產失權只是失權制度在破產領域的具體體現，其內容也并非一項單純的私法規范，公法上失權所帶來的法律效力更為嚴厲。因此，古羅馬的破產失權制度絕非一個孤立的制度，其背后有復雜、成熟的失權制度體系做支撐。在現代許多國家或地區，破產失權制度都有明確的配套法律規范接應，典型如德國《專利律師法》第21條，《聯邦律師法》第14條，《公證員法》第50條，《稅務咨詢法》第46條，《審計師準則》第20條，以及《法院組織法》第33條、第52條、第109條、第113條等[27]89，都明確限制破產債務人相應的執業資格或行為，以實現破產失權制度保護潛在債權人以及維護公共利益的目的。

三、深圳《個人破產條例》中的失權制度樣態及功能反思

與現代各國較早建立并已形成比較成熟的破產失權制度不同，我國因種種原因，一直未能從國家層面建立個人破產制度，當然也缺乏相關失權制度。2020年8月，深圳市人大常委會審議通過《個人破產條例》，率先以地方立法的方式補足市場主體退出制度空白。該條例以“規范個人破產程序，合理調整債務人、債權人以及其他利害關系人的權利義務關系，促進誠信債務人經濟再生”為目標進行相關具體制度安排。其中，失權制度設計如下：

（1）破產失權的制度架構?！秱€人破產條例》對失權制度基本采取總分結構進行規范。第一章（總則）規定包括破產失權在內的所有破產微觀制度必須遵循誠實信用、公平保護、公正高效三個基本原則。第二章（申請和受理）主要規定法院受理破產申請后的法律效力問題，其中第19條、第20條至第25條涉及破產失權內容，整體上規定破產債務人的權利與資格限制適用于重整、和解和破產清算三個程序。另外，第八章（重整）、第九章（和解）以及第十章（破產清算），分別通過第107條、第123條、第125條、第135條及第138條規定三個不同程序下失權限制的解除時間。除對破產債務人進行明確的人身、消費行為及任職限制外，條例還通過準用性規范將破產失權的觸角延伸到其他相關法律。

（2）破產失權的主要內容。為盡可能保護破產程序開始之前業已形成的權利義務格局，條例在不同層面上對破產債務人課以懲戒。其一，為保證破產程序公正和順利進行，以及維護破產財產安全,第20條至第25條對破產債務人的人身自由進行一定限制，剝奪其對破產財產的管理權和處分權，課以破產報告義務和財產申報義務等。其二，基于債務人在破產原因上存在過錯，或是在經營能力、管理水平上存在缺陷，為維護社會公益、交易安全和公序良俗等，第19條、第20條規定債務人不得進行高消費行為，不得擔任公眾公司和金融機構的董事、監事和高級管理人員職務，不得從事法律、行政法規禁止從事的職業。

（3）破產失權的起止時間。該條例第19條至第22條規定，“自人民法院受理破產申請之日起至人民法院作出免除債務人剩余債務的裁定之日止”。但針對重整、和解及破產清算程序，條例分別規定了失權限制解除時間：重整程序中，債務人受破產失權約束至人民法院裁定批準重整計劃之日；和解程序中，債務人受破產失權限制直至債務人與債權人自行達成和解協議或人民法院裁定批準和解協議之日止；破產清算程序中，對破產債務人的權利和資格限制期間分為受理破產申請到宣告破產期間和免責考察期間兩個階段。在破產宣告前，若第三人為債務人清償全部到期債務，或債務人已清償全部到期債務，在人民法院裁定終結破產程序后債務人便被解除失權限制。破產宣告后的免責考察期通常為三年，在破產程序中和免責考察期內，若破產人違反法院相關限制決定，法院可決定延長免責考察期，但延長期限不超過兩年。免責考察期內，若破產人主動清償剩余債務達到一定比例，可提前申請結束免責考察期，即結束失權期限。若無以上情形，三年免責考察期滿時，破產人向法院申請免除剩余債務被批準，則其失權限制被解除。

相較于前述羅馬法以降的破產失權制度，《個人破產條例》中的失權制度呈現如下特點，同時也不免引發人們對制度功能可否有效發揮的反思：

第一，失權是個人破產的必然法律后果。為避免債務人通過申請破產惡意逃避債務，《個人破產條例》設計了系列制度，包括公開個人破產信息、裁定不予受理或駁回惡意債務人的破產申請等，將惡意債務人排除在破產申請人外，其當然也不受破產失權制度約束。但是，《個人破產條例》并未阻止債權人對惡意債務人提起破產申請。另外，結合第107條及第123條規定，破產失權制度并非不適用于廣義破產中的重整及和解程序。這樣，從法院受理破產申請直至法院裁定批準重整計劃或和解協議，債務人得受相關行為限制。至于法院批準重整計劃或和解協議是否同時解除破產債務人所受破產程序外的權利或資格限制，《個人破產條例》缺乏明確規定。該條例關于失權制度的架構安排，致使失權成為個人破產的必然法律后果，無論破產債務人選擇哪種破產程序，也無論其是否存在主觀惡性。由此引發的疑問是，如何解釋債務人在法院“受理破產申請——裁定重整（和解）——批準重整（和解）計劃”期間失權與“重整期間一般由債務人自行管理財產和營業事務”及“債務人與債權人自行達成和解協議”從而獲得債權人諒解之間的不協調？對處于和解或重整程序當中的債務人處以如此嚴格的失權懲戒，是否與《個人破產條例》“促進誠信債務人經濟再生”的立法初衷相違背？

第二，失權起始時間統一為破產申請受理之日。在現代大多數國家或地區，因缺乏相當于我國《企業破產法》中的受理程序制度，其破產失權基本始于法院“裁定破產程序開始”或“發出破產令”之日。在破產失權開始之前，和解、重整（或再生）程序啟動都有可能使債務人避免承擔破產失權的后果?？紤]到申請后、程序開始之間有一定的時間間隔，為維護和確保債權人的財產，有國家在破產程序開始裁定之前階段規定臨時性財產保全措施?；赝钲凇秱€人破產條例》，因繼續采用《企業破產法》受理程序制度及程序轉換制度，其對破產債務人的所有權利或資格限制都統一始于法院受理破產申請之日。受理申請至破產宣告、批準重整計劃或和解協議期間，破產債務人都受制于《個人破產條例》第19條、第20條，債務人破產失權后果的發生有明顯前移跡象，且呈現出簡單的整齊劃一。既然是基于不同的立法理由和宗旨對債務人進行權利或資格限制，為何要將一些與破產程序本身無關的限制提前到破產程序啟動之時？而且，在債務人未被宣告破產而成為破產人之前就被降格名譽、剝奪權利或資格，是否公平合理？失權制度要從多大程度上懲罰破產人并保護潛在債權人和社會公共利益？

第三，破產程序外的權利和資格限制缺乏配套法律支撐?！秱€人破產條例》第20條規定，在法院裁定免除剩余債務之日前，破產債務人“不得從事法律、行政法規禁止從事的職業”。但仔細查閱我國現有的相關法律法規后發現，該項準用性規定因缺乏明確的配套法律規則支撐而變得無的放矢?，F已頒布施行的《注冊會計師法》《國家公務員法》《法官法》《檢察官法》《人民警察法》《律師法》《仲裁法》《拍賣法》《審計法》《公證員法》《證券法》等法律中關于任職資格的限制，都沒有明文涉及破產人。另外，對于涉及貸款、融資租賃、證券買賣等信用交易行為，也無相關法律對破產債務人進行一定限制。因此，《個人破產條例》對破產債務人的權利和資格限制，基本停留在破產程序之中，而破產法之外對破產債務人附加身份地位的專門限制只局限于狹窄的商事領域，其他關涉公共利益并需要考察道德品質的公私職務幾乎沒有觸及到破產因素。于是，該條例中充其量起畫餅充饑作用的資格限制準用性條款，將引出這樣的問題：破產失權制度功能的實現條件是否真的成熟？破產失權制度能從多大程度上震懾潛在破產人？

四、我國破產失權制度安排及其功能設計的應然理念

過去可以向我們顯示如何建設未來。在汲取歷史智慧和借鑒現代不同國家和地區經驗的基礎上，結合深圳《個人破產條例》反映出來的問題以及社會經濟發展的實際情況，我國宜著手構建全國性的個人破產法及其失權制度。但在此之前，應當在制度安排和功能設計上就如下幾個問題形成理論共識：

第一，在法律功能的時代定位上，破產失權制度仍具震懾潛在債務人、保障債權實現的正義價值。從古羅馬發展至今，失權制度的本質并未發生根本性變化，它既是國家或地區對社會成員加以管理和控制的手段，也是在權利沖突中犧牲某些人的權利而保護其他人急需保護的權利[34]43-49。破產失權是失權制度在破產領域的集中體現，其制度邏輯包含了矯正正義和社會整體正義的思想，即對債務人實施財產監管和信用懲戒以救濟與撫慰債權人，同時督促破產人采取審慎行為以維護社會經濟秩序?，F代個人破產立法大多秉持不懲罰主義的價值立場，傾斜于破產債務人經濟重生，但也必須正視人性中趨利避害的特點，考慮破產免除債務可能導致行為人舉借更多的債務或更不節儉、引發道德風險與逆向選擇的情況出現。況且，破產人之所以破產，除部分與國家經濟政策、資源環境乃至突發事件等因素有關外，大都與其投資經營能力、水平及信譽，甚至其道德低劣、違法犯罪行為有關。若對任何破產債務人，不問其破產原因，均給予其法律對待上的無限仁慈，則不符合社會公平正義的基本要求。目前，我國因個體經營不善、連帶擔保、消費信貸而無力償還債務甚至惡意逃廢債的現象普遍存在，因此，出于維護社會公益、交易安全和公序良俗，在將來的個人破產立法中，仍需考慮讓破產債務人在不同層面承受一定的法律后果。在破產清算程序中，對破產債務人予以一定的人身自由限制，嚴格規范其行為，加重其報告義務，以保障破產程序公正和順利進行，這些具體限制可參照《個人破產條例》第21條至第25條規定。一旦破產程序結束，對破產債務人的相關行為和人身限制便得以解除。但是，為防止破產人再給社會造成不良影響，仍需在破產清算程序結束后的合理期限內，通過破產法外的法律法規限制破產債務人部分以信用為基礎的權利或資格。

第二，從法律功能的內在要求上，破產失權制度應是基于多重要素的系統安排。羅馬法關于破產失權制度的可取之處在于其根據債務人的不同主觀狀態而給予不同的法律對待；現代社會許多國家或地區也都區分清算型破產、重整及和解程序，對債務人的權利和資格限制進行不同的制度安排。從羅馬法以降，破產失權制度的主要功能目標，基本止于對可預見范圍內的惡意不清償債務之人給予法律制裁。因此，在我國將來的個人破產立法中，應當在《個人破產條例》基礎上，結合破產案件性質、債務人的主觀惡性、破產清算后債權人的受償比例、破產案件的社會影響等因素，從失權范圍、失權期間和失權程度等方面進一步科學系統地安排破產失權制度。雖然破產失權制度不失為立法者有意利用不平等的手段來懲戒債務人，從而達到維護債權人利益和公共利益目的，但失權畢竟意味著自由和身份的剝奪或限制，應當必要為而為之，不能簡單統一化。否則，失權制度對債務人的懲戒效應難以體現，利用破產程序實現社會治理的杠桿作用也難以發揮。

第三，從法律功能的有效發揮上，破產失權制度需要相應的配套法律體系。在我國，除迫切需要構建和完善有關誠信方面的法律體系及財產監管機制外，還需在特定的公、私法領域，將破產事實納入以良好信用或品德為基礎的權利或資格授予的考察因素，讓破產人不得像正常人一樣從事商業活動、擔任社會公職、實施民事行為等。具體而言，凡涉及國家公務員、律師、證券或期貨交易員和企業高管等的任職資格的法律，都有必要將破產人作為消極條件加以規定。同時，對破產人從事貸款、融資租賃和證券買賣等信用交易行為也應進行一定限制。當然，基于破產失權是對破產人權利能力加以限制的實質，應將其限制在適當期間。否則，對破產人的失權懲戒將變成“極刑”，不利于社會經濟發展，也失去構建破產失權制度的意義[35]。為此，將來的個人破產法應同時構建與破產失權制度配套的破產復權制度，以便讓破產人在一定期限到來或一定事實發生后恢復其曾受到限制的權利或資格，真正發揮好破產失權制度有效震懾債務人、保障債權實現的立法目的。