襲警罪中“依法執行職務”探析

李瑞琪 馬松建

(鄭州大學，河南·鄭州 450001)

一、問題的引入

近兩年學界對襲警罪適用的爭議焦點在暴力、威脅行為的認定，襲警罪的行為對象等方面，而對“依法執行職務”的研究沒有給予足夠的重視，裁判文書中往往對于“執法不規范”這一申訴理由的解釋說理缺乏令人信服的依據。究其原因，一方面，由于案件情節的復雜性、人民警察出警的緊急性，以及人民警察業務素質的參差不齊等原因，人民警察執法不規范的現象屢見不鮮；另一方面，公民的維權意識逐漸增強，人民警察不規范的職務行為會引起“官民矛盾”激化。因此在檢察機關和法院對襲警罪的起訴和審判中，當事人對人民警察“依法執行職務”是否成立的爭議逐漸增多，又因此處在立法和刑法解釋上的空白，增加了司法機關審判襲警案件的難度。人民警察職務合法性的認定直接體現刑法的機能，現實案件中司法裁判結果偏向于任何一方，就會造成刑法機能的失衡，因此應對“依法執行職務”進行精細化研究，明確“依法執行職務”的成立條件、判斷標準和“依法執行職務”認識錯誤的認定，保護公民自由，保障人民警察執法權威，平衡個人自由與公共利益。

二、“依法執行職務”的含義

“依法執行職務”，即職務行為的合法性，明確“依法執行職務”的概念對發揮襲警罪維護社會穩定、保障國家執法權威的價值具有重要意義。

(一)“依法”的含義

對“依法”的理解在刑法學界存在三種學說，分別為積極說，消極說和折中說。積極說認為襲警罪的成立必須以人民警察執行職務的合法性為前提。(1)馬克昌.刑法學全書[M].上海：上?？茖W技術文獻出版社，1993.消極說認為，襲警罪的成立不以人民警察在執法過程中合法的職務行為為必要條件。折中說認為襲警罪的成立原則上以職務行為的合法性為前提，但是對于有輕微瑕疵的執法行為仍予以保護。

積極說的觀點被大多數學者所支持，德國刑法中明確規定了“合法執行職務”的要件，日本學界和司法判例也大都支持積極說。(2)山口厚.刑法各論[M].王昭武，譯.北京：中國人民大學出版社，2011.消極說的觀點體現了國家本位主義的思想，重視國家利益而忽略公民權益。襲警罪的成立必須以人民警察的職務行為具有合法性為基礎。首先，警察的執法行為對于公民之所以具有不可違抗性，是因為法律賦予了人民警察執法地位和執法權限，而法律作為國家意志的集中體現，必須為全體公民所遵守，法律具有強制力。其次，人民警察執行職務是國家權威的直接體現，國家權威不僅來自國家的強制力做保障，還來自于執政機關和執政人員執政的公信力。不合法的職務行為損害了公信力，損害公民對國家公權力運行的信任。最后，公民對不合法的職務行為沒有對抗的空間，勢必會造成公權力的濫用和膨脹。我國是社會主義法治國家，我國的法律代表的是全體人民的最大利益和意志，不合法的職務行為是對人民權益的侵害，不被法律所保護。相對人抵制非法職務行為并未侵犯我國主權意志的執行，所以此時的反抗行為具有不可罰性。(3)林山田.刑法特論(下冊)[M].臺灣：臺灣三民書局，1979.

(二)“職務”的含義

一是職務的法定性?！奥殑铡睆淖畛橄蟮拿嫦蚩梢愿爬槿魏魏虾鯂覔７ǘüδ苤唧w行為，以行政主體的名義行使職權以及與職權相連的行為。(4)林倍伸.論妨害公務罪—以法治國家中的公務概念為核心[M].臺灣：元照出版有限公司，2017.人民警察在執行職務時要遵守“法無明文規定即禁止”的規則，因此人民警察超越職權、濫用職權的行為應被排除在合法的職務行為范圍之外。

二是職務具有對外性。人民警察打擊違法犯罪活動、維護社會治安秩序都是對外的，這里的“外”即人民警察職務行為的對象是在國家機關之外的公民。襲警罪中的“職務”區別于貪污賄賂犯罪中的“職務”，后者體現的是國家機關與國家工作人員的內部關系。據此，人民警察內部的管理行為不屬于襲警罪規定中的職務行為范圍，人民警察對外代表國家公權力進行執法是成立“依法執行職務”的出發點。

有學者認為明確“職務”的概念首先要以具有人民警察的身份為基礎，將警務輔助人員(以下簡稱“輔警”)排除在外，(5)陳興良.刑法各論精釋(下)[M].北京：人民法院出版社，2015.這種觀點是值得商榷的。輔警與人民警察的差別在于輔警是公安機關社會招聘的人員，人民警察是有編制，有國家機關工作人員身份的人員。在工作內容上，輔警是為公安機關的工作提供輔助支持，我國大部分出警場合是輔警協助人民警察共同執法，這時候輔警和人民警察被視為一個“執法共同體”。輔警受執法單位的聘用，屬于合同制人員，執行職務為國家授權，人民警察與輔警執行職務雖在主體身份上有差別，但是在輔警協助人民警察執法的場合，應被視作一個共同體，執行的職務性質相同，因此輔警執行的應屬于襲警罪規定的“職務”，如若因輔警沒有編制而將其與人民警察區別對待，將一個執法共同體分割成為法律保護各異的執法個體，不利于實現襲警罪的立法目的。

三、“依法執行職務”的判斷

對“依法執行職務”的判斷包括“依法執行職務”的成立條件和判斷標準，“依法執行職務”的成立條件是指判斷職務行為合法性要滿足的法律上規定的條件。進一步區分，法律規定的條件包括實體條件和形式條件，實體條件是指人民警察執法要有法律賦予的職權，其中又可分為抽象的職務權限和具體的職務權限；形式條件即法律規定的程序性條件?！耙婪▓绦新殑铡钡呐袛鄻藴拾▋蓚€方面，以哪一主體進行判斷和以哪一個時間點判斷職務行為合法性。

(一)依法執行職務的成立條件

以法律規定的實體條件或形式條件為基準判斷“依法執行職務”的成立，分為形式說、實質說和折中說三種觀點。形式說認為公務人員執行職務的行為要符合法律規定的構成要件即為合法的職務行為；實質說認為公務人員的職務行為滿足抽象和具體的職務權限即為職務合法；折中說結合形式說和實質說，認為職務合法要同時滿足實體合法和程序合法，即執行職務行為既要有抽象的權限和具體的權限，又要在形式上符合法律規定的構成要件。(6)周光權.刑法各論[M].北京：中國人民大學出版社，2008.舉例來說，黃某酒后與妻子產生家庭糾紛，警察張某接到黃某妻子報警，前往黃某家處理糾紛，黃某酒后辱罵，推搡并踢踹民警，拒不配合，造成警察張某身體多處擦挫傷，經鑒定張某所受損傷程度為輕微傷。因警察張某將警官證忘在家中，未能當場適時出示警官證，事后黃某主張張某未表明自己的警察身份，不符合形式上的合法性。以形式說的觀點，張某執行職務的行為不合法，黃某的行為不構成襲警罪；按照實質說，警察張某的行為滿足抽象和具體的職務權限，沒有超出職務權限范圍的行為，應認定為“依法執行職務”，黃某的行為構成襲警罪；以折中說的觀點，警察張某的行為符合實體合法性，不符合形式合法性，未出示警官證違反了法律規定的刑事程序，不屬于“依法執行職務”，黃某的行為不構成襲警罪。

“依法執行職務”的成立應同時滿足實質要件和形式要件，實質要件約束人民警察在法律規定的職權范圍內行使職權，對于人民警察濫用職權的行為，法律將不再對其行為產生的后果負責，形式要件保障人民群眾可以在利益受到損害時依法進行救濟。第一，人民警察所實施的行為，屬于該人民警察的抽象的職務權限或一般的職務權限。(7)張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2021.基于依法治國的要求，人民警察的職務具有事項上、場所上的要求，此即抽象的職務權限。(8)錢葉六.襲警罪的立法意旨與教義學分析[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2021，(5).第二，人民警察所實施的行為，屬于該人民警察的具體的職務權限或特殊的職務權限。比如對酒駕行為人處理和執行罰款的只能是交警，而不能是其他國家機關人員如法警，同時該交警要得到具體的指定和委任。第三，人民警察執行職務要遵守法律規定的程序。法律規定的程序要件包括強行性規定和任意性規定，只有違反強行性規定的職務行為才是非法職務行為，否則應屬瑕疵執法行為。

關于過度執法行為和瑕疵執法行為的性質認定是一個應當注意的問題。過度執法行為和瑕疵執法行為并不是我國法律條文明確規定的概念，學界對這兩種行為進行界定是基于司法實踐，對在實質上和形式上不完全符合法律規定的職務行為進行的程度上的區分。過度執法即執法超過了必要的執法程度，是指缺乏執法依據，超越權限，濫用權力的執法行為。(9)張開駿.公務保護與人權保障平衡下的襲警罪教義學分析[J].中外法學，2021，(6).比如2012年發生在江蘇省鎮江市的一個案例，徐某侵占公司財產，損害股東的利益，構成職務侵占，警方以職務侵占為由，對徐某反復使用取保候審等強制措施，歷時三年案件仍未偵查終結。在這個案件中，警方的執法行為超越了法律規定的權限，屬于過度執法，過度執法行為違反了“依法執行職務”的實質要件和形式要件，不僅侵害了被執行人的權益，同時危害到了社會穩定，以及人民警察的執法權威。公民對過度執法行為采取措施進行防衛未侵害到襲警罪的保護法益，因此人民警察的過度執法行為不被襲警罪所保護。

瑕疵執法行為是指在形式上違反了一些非重要的程序，并未侵害到相對人的實體權利，符合實質正義的執法行為，例如人民警察逮捕嫌疑人沒有出示警察證。法律規定是明確的，執法實踐是紛繁復雜的，人民警察的執法瑕疵行為在現實中屢見不鮮，人民警察背負著維護社會穩定的沉重任務，尤其是我國的基層民警面臨繁重的基層治安任務，如若完全否認瑕疵執法行為的合法性無疑會加重人民警察的執法難度，因此應承認執法瑕疵行為具有合法性。但是在現實案件中如何判斷瑕疵執法行為，將其與過度執法行為區分開還未有一個明確的標準。張明楷教授認為對于職務行為合法性的判斷，需綜合考慮職務行為對被執行人的利益損害程度、職務行為的目的正當性、執行職務手段的相當性、執行職務的必要性等因素。(10)張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2021.因此對瑕疵執法行為的認定應結合具體案情綜合判斷，不能將瑕疵執法行為排除在“依法執行職務”的范圍外。

依法執行公務”的實質成立條件和形式成立條件分別體現了實體正義和程序正義，過度執法行為侵犯了公民權益，公民對過度執法的人民警察實施暴力、威脅的，不應認定為襲警罪，并應對人民警察的過度執法行為依法處理，保護國家的執法權威和執法公信力。要準確界定過度執法和瑕疵執法行為，及時糾正執法不規范。人民警察的執法行為合法化在鞏固執法權威的同時，也能減少司法案件中的爭議和難題，加快我國的法治化進程。

(二)依法執行職務的認定標準

一是認定的主體。在“依法執行職務”的認定主體上，目前學界有三種觀點，“客觀說”，又稱“法院裁判說”，是指以裁判機關，即法院根據法律作出客觀的判斷作為職務行為合法性的判斷標準；(11)張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2021年.“主觀說”即根據執行職務的人民警察對自己行為的認知作為判斷標準，人民警察認為自己在依法執行公務，就是合法的職務行為；“折中說”以執行職務時一般人的認知作為判斷標準(12)大谷實.刑法各論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003.。

按照主觀說的觀點，執行職務的行為是否合法由人民警察主觀判斷，容易造成人民警察濫用職權和故意違法，危害社會的公平正義。權利要關進制度的籠子里，因此主觀說的觀點不宜采納。折中說以社會一般人的價值觀為判斷標準，表面上是用一種平均主義的思想解決問題，但是違反了“依法執行公務”的形式要件，并且在如何界定“一般人”這個重要的問題上會陷入另一個困境。立足于公正與效率，保證執法權威和保障人權的雙重價值，客觀說具有合理性。一方面，法官是受過專業的法律教育，具有法律專業素質的人群，且代表著國家的公權力，具有權威性，客觀說可以最大程度地保證對職務行為合法性評價的公正性，取得社會大眾的信服和認同。另一方面，相比折中說，客觀說在司法實踐中更具有可行性，在對案件事實進行判斷和定性時，收集一般人的意愿，并且形成一個大多數人的統一意見需要浪費很多司法資源和時間，不利于公正與效率的兼顧。

二是認定的時間點。以哪一個時間節點作為審查執法行為合法性的標準，學界有“行為時說”和“裁判時說”兩種觀點，“行為時說”認為根據職務行為發生時所了解到的案情事實和證據作為判斷職務行為合法性的時間點，“裁判時說”認為應根據司法機關裁判案件時了解到的案情事實和證據作為判斷職務行為合法性的時間點。這兩種學說各有利弊，“行為時說”更有利于對人民警察執行公務的保護，“裁判時說”更有利于保障人權。綜合考慮，“行為時說”的觀點更加有力，有學者認為如果被執行職務行為人沒有犯罪事實，就很難期待他們對職務行為侵犯了自身的利益不去進行反抗(13)西田典之.日本刑法各論第二版[M].王昭武 劉明詳，譯.北京：法律出版社，2005.，這一點應當贊同，人民群眾有權對侵犯自己權益的職務行為進行反抗，但是公民行使權利應當在法律規定的范圍內，對執行職務的人民警察采取暴力的方式進行對抗侵害到了襲警罪的保護法益，應當構成襲警罪。同樣，民警的職務行為符合法律規定的程序要件，就不應當將民警對當事人的職務行為根據行為時案情事實的真假區別對待。如果采用“裁判時說”的觀點判斷職務行為合法性，行為時不具有犯罪事實的行為人暴力襲警時，由于民警的職務行為不具有合法性，就不構成襲警罪；而行為時確有犯罪事實的行為人暴力襲警當然構成襲警罪，就造成同是民警符合法定程序的職務行為卻有兩種不同的處理結果，不利于法秩序的統一?！靶袨闀r說”在保護公務的同時，并未忽略對人權的保障，沒有犯罪事實的當事人可以采取其他方式維護自己，這些權利規定在其他法律條文中，與襲警罪共同發揮作用。因此，“行為時說”比“裁判時說”更為合理。

四、“依法執行職務”的認識錯誤

我國刑法理論中，認識錯誤分為事實認識錯誤和法律認識錯誤。行為人對“依法執行職務”的認識錯誤屬于事實認識錯誤還是法律認識錯誤，是判斷是否阻卻行為人故意成立的關鍵。

(一)“依法執行職務”認識錯誤的理論聚訟

一是構成要件錯誤說。構成要件錯誤說認為“依法執行職務”是襲警罪成立的構成要件，對職務合法性的認識錯誤是構成要件認識錯誤，行為人的犯罪故意不成立，不構成襲警罪。在事實認識錯誤和法律認識錯誤的分類標準下，有學者認為對人民警察身份的認識錯誤是對基礎事實的認識錯誤，屬于事實認識錯誤，阻卻犯罪故意的成立，而行為人對人民警察“依法執行職務”的認識錯誤具有雙重性質，是在事實認識錯誤的基礎上導致的法律認識錯誤，根本上仍屬于事實認識錯誤，因此也可阻卻犯罪故意的成立。(14)陰建峰.疫情防控中妨害公務罪的法教義學解析[J].法學雜志，2022，(1).這種學說的觀點減少了對向人民警察執行職務進行暴力反抗的行為人的非難，只要行為人否定其主觀上具有故意，就不成立襲警罪，因此根據構成要件錯誤說得出的結論易成為暴力襲警行為人脫罪的支撐，這樣就與襲警罪設立的初衷所違背。如果人民警察執行職務同時滿足了實質和形式方面的要求，相對人主張并未認識到人民警察在“依法執行職務”，此時的襲警行為因為對合法性事實存在認識錯誤，不構成襲警罪，難免有失合理，給人民警察的執法權威造成威脅。

二是客觀處罰條件說?？陀^處罰條件說認為“依法執行職務”是襲警罪的客觀處罰條件，而不屬于行為人“故意”的認識范圍。據此，只要人民警察執法符合法律規定，行為人對“依法執行職務”的認識錯誤與否都不阻卻襲警罪的成立；反之，人民警察的職務行為非法，就不構成襲警罪，亦即襲警罪的成立并不受相對人對職務合法性認識錯誤的影響?？陀^處罰條件說將“依法執行職務”置于襲警罪的構成要件之外不符合我國的刑法理論體系，況且對職務行為相對人的認識錯誤不具備期待可能性的情況不可避免，將其主觀上的認識錯誤排除在認定襲警罪成立的條件范圍內，不利于保障公民的合法權益。

三是違法性錯誤說。該學說認為“依法執行職務”是違法要素，既不是構成要件要素，也不是客觀處罰條件，因此對職務行為合法性的認識屬于違法性認識。(15)丁勝明.公務行為合法性認識錯誤問題的教義學分析[J].法學，2016，(4).在這種觀點的論證下，對職務合法性的認識不是故意的內容，行為人的合法性認識錯誤并不必然阻卻故意的成立。德國刑法采取了這一學說，《德國刑法典》第113條第4款規定：“若犯罪行為人于犯罪時誤認執法行為并非合法，且其可避免此錯誤時，法院得依其裁量減輕刑罰或于罪責輕微時依本規定免除刑罰。若犯罪行為人無法避免錯誤，且根據其所知情況亦無法期待其以救濟方式對抗臆想之違法職務行為時，不依本規定處罰其犯罪；若可期待其依前述行事，則法院得依其裁量減輕刑罰或于罪責輕微時依本規定免除刑罰?！?16)德國刑法典[M].李圣杰 潘怡宏，譯.臺灣：元照出版有限公司，2019.我國也有這一觀點的支持者，認為只有當行為人的認識錯誤屬于不可避免時，不具有違法性認識可能性，才會阻卻責任的成立。

四是二分說。二分說從解決違法性錯誤說的結構問題的角度，提出對職務行為合法性的概念加以區分，行為人對“依法執行職務”的認識包括兩個層面：第一，對“依法執行職務”的基礎事實的認識，這是判定行為人是否具有主觀上故意的認識；第二，對合法性的認識，屬于違法性認識。對二分說的合理性，有學者認為“依法執行職務”在我國刑法理論中是構成要件要素，對職務行為合法性的認識是判斷行為人是否具有故意的依據，二分說對基礎事實認識和合法性認識的區分沒有必要；也有學者認為二分說解決了違法性錯誤說的結構矛盾，具有合理性。

(二)“依法執行職務”認識錯誤的處理

我國刑法第277條規定了襲警罪的構成要件“暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察”，基于邏輯和結構上的統一性，“依法執行職務”在我國刑法理論中應是襲警罪的構成要件，應將“依法執行職務”理解為構成要件要素，但是應在構成要件錯誤說的基礎上進一步完善，對行為人認識的可能性加以考慮。只要行為人對職務合法性具有認識的可能性，就不能阻卻他成立犯罪故意；反之，可以阻卻故意的成立，這種可能性要從社會一般人的角度來判斷。一方面，人民警察的執法行為符合社會一般人的心理預期，例如交警查處酒駕司機的情形，交警作為人民警察的一個警種，具有交通秩序管理和交通犯罪偵察、駕駛人管理等職責，站在社會一般人的角度看，行為人對交警在依法履行職責具有認識可能性，因此行為人不能以沒有認識到交警的執法行為屬合法范圍來阻卻襲警行為的故意成立。另一方面，人民警察的職務行為具有合理的前提事實。交警查處交通違法行為以有交通違法行為的存在為基礎，這便是職務行為存在的前提事實?？陀^上不存在違法事實的合法職務行為，不能期待具有相對人認識到職務行為合法的可能性。

五、結語

自《刑法修正案(十一)》對襲警罪增設以來，從開始的全國多地報道“襲警罪第一案”，襲警罪入刑案件激增，到近兩年學界陸續出現限制襲警罪泛化適用的聲音，我國刑法在構建襲警罪理論體系的道路上不斷前行，對襲警罪適用的限縮已見成效，但對實務中如何認定“依法執行職務”還須進一步精細化研究?！耙婪▓绦新殑铡笔且u警罪成立的基礎，是探討行為人襲警行為是否具有合理性的前提，“依法執行職務”的認定關系行為人主觀故意的成立，以及罪與非罪的界限，要深入研究并明確襲警罪中“依法執行職務”適用爭議的觀點支撐。在加強理論研究的同時，也要意識到人民警察執法不規范的問題，重視人民警察隊伍的素質提升，加強對人民警察現場執法的規范性要求，盡量避免“官民矛盾”，提升人民警察執法的權威性和公信力，提高我國的法治化水平。襲警罪的立法本意不是將刑事處罰作為維護警察執法權威的唯一手段，要推動人民警察法、治安管理處罰法的修訂和完善，實現行政處罰與刑事處罰的有機銜接。