數字時代勞動關系認定標準的困境與出路
——以網約配送員為視角

唐 芬,陳 嘉

(西華師范大學 法學院,四川 南充 637000)

在數字化背景下,勞動法的“初心”應該是保護勞動者在數字化環境下合法權益免受非法侵害,對勞動者勞動認定標準的進一步優化,是實現勞動法“初心”的題中應有之義。筆者以網約配送員為主體,想要進一步回答的問題是:(1)在數字時代背景下,網約配送員與平臺企業之間的人格從屬性因數字技術的發展而進一步弱化,能否繼續運用現有勞動關系判定標準作出判斷?(2)面對網約配送員靈活的勞動用工,二元勞動認定框架制度是否需要作出改變?如何改變?(3)在保護網約配送員合法權益的同時,如何兼顧平臺企業發展的需求?(4)若現有的勞動認定標準不適用于網約配送員,那么該如何對現有勞動關系認定標準進行優化?

一、我國網約配送員勞動關系認定的司法現狀:訴訟頻發,同案不同判

在司法實踐中,對于網約配送員與互聯網企業之間法律關系的認定存在較大的分歧,常在裁判中出現同案不同判的現象,全國各法院、同一城市的不同法院,甚至同一地區法院的不同法官對兩者之間法律關系都存在不同看法。以北京市地區法院對網約配送員與北京同城必應科技有限公司(以下簡稱“同城必應公司”)三個涉及勞動關系認定的案件為例:

在王某與楊某、同城必應公司等機動車交通事故責任糾紛案[1]中,楊某是同城必應公司旗下“閃送”平臺注冊的閃送員。在送件過程中,與王某發生交通事故致使王某受傷。王某要求賠償醫療費等各項費用且認為楊某是在工作過程中發生的交通事故,故將楊某、同城必應公司等作為被告訴至法院。北京市豐臺區人民法院經審理后認為楊某在快遞業務選擇、工作時間和報酬分配等方面不受同城必應公司的管理和支配,且閃送員楊某適用的工作交通工具也不是同城必應公司提供,因此楊某與同城必應公司不具有勞動關系或者勞務關系,而是屬于合作關系。

在陳某與同城必應公司生命權、健康權、身體權糾紛[2]中,陳某是同城必應公司的一名閃送員,在送單過程中意外摔傷骨折,其要求同城必應公司賠償醫療費、誤工費等損失,故將同城必應公司作為被告訴至法院。北京市海淀區人民法院認為由于陳某是經過同城必應公司的培訓與考試后成為閃送員,雖然同城必應公司不是直接向陳某派單,但為陳某制作了掛牌,且在陳某報酬中需扣除信息費和保險費,符合勞務合同關系的特征,雙方系勞務合同關系。

在李某與同城必應公司勞動爭議糾紛[3]中,北京市海淀區人民法院認為李某與同城必應公司之間系勞動關系。理由是,根據《通知》第1條[4]規定進行認定:(1)勞動關系主體適格。李某與同城必應公司符合法律法規規定的主體資格。(2)李某與同城必應公司存在人格從屬性。一是該公司為李某發放了工牌,李某在服務過程中需要佩戴工牌、身穿工服,說明李某在服務過程中需要按照該公司的規章制度進行服務。二是,雖然是否接單、工作時間由李某自主決定,但是一旦李某接單后,就必須按照同城必應公司規定的流程來完成。因此同城必應公司對李某的服務過程進行監督和管理,具有人格從屬性。(3)李某與同城必應公司存在經濟從屬性。理由是,李某獲得報酬的金額而且主要勞動收入來源于閃送員工作。(4)李某從事的業務具有組織從屬性。理由是,李某提供的閃送服務是同城必應公司業務的組成部分。(5)新型勞動用工的靈活性不可阻卻雙方勞動關系的認定。李某雖然可以自主決定是否接單、何時工作、選擇何種交通工具,但是從整體的工作上看,李某并沒有過多的自主選擇權,受同城必應公司的監督和管理。

由上可知,法院主要從網約配送員的工作時間、工作安排、用何種交通工具的自主選擇權程度來判斷是否具有人格從屬性,工作報酬的分配及獲取的方式是否具有經濟從屬性,網約配送員的業務是否為公司的組成部分來認定網約配送員與平臺企業之間是否存在勞動關系。由此可知,網約配送員,這一數字時代生活服務業產生的新職業給現行勞動關系認定標準帶來了沖擊,司法實踐中對其勞動關系認定存在較大分歧。

二、我國現有的勞動關系判定標準:從屬性標準

(一)相關法律沒有界定勞動關系的主體概念及認定標準

《勞動法》《勞動合同法》是解決我國勞動糾紛的兩部基本法。首先,兩部基本法雖然都有提及勞動關系這一詞,但是都沒有對勞動關系的概念、勞動關系的認定標準進行界定,而是直接使用這一術語;其次,我國目前還沒有具體的法律法規對勞動者、用人單位的內涵及外延進行界定。隨著用人單位新形式的出現,傳統的列舉式規定的范圍已無法適應,比如與用人單位的屬性相同的個人用工主體,將會被排除在用人單位范圍之外;還有,對于勞動者的定義,我國法律規定比較籠統和模糊,以用人單位的概念來解釋勞動者的范圍,未對其本質進行定義,那么網約配送員屬于獨立的個體,對自己的工作有一定的決定權,與平臺企業的人身依賴性弱是否就不屬于勞動者呢?因此,科學闡釋與準確界定勞動關系的主體對勞動關系認定標準具有重大意義。

《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞部發[2005]12號,以下簡稱《通知》)是我國僅有的對勞動關系認定標準有明確規定的規范性文件?！锻ㄖ返?條提出了認定事實勞動關系需要同時具備以下三要件:勞動者與用人單位主體適格、勞動者適用用人單位制定的規章制度,受用人單位管理,用人單位給付勞動報酬、勞動者所提供的勞動系用人單位業務的組成部分?！锻ㄖ返?條是對第1條典型勞動關系認定標準的例外補充,若建設施工、礦山企業等將工程或者業務發包給不具有用工資格的組織或者自然人,那么具有用工主體資格的發包方應對該組織的招用勞動者承擔用工責任。也就是說,《通知》第4條確認了除典型勞動關系、勞務關系之外的勞動用工形式,但是在司法實踐中沒有得到重視,仍是用典型的勞動關系認定標準(《通知》第1條)來判定非典型勞動用工形式,比如網約配送員、網絡主播、網約車司機等新職業。

總的來說,兩大解決勞動糾紛的基本法并沒有對勞動關系的主體概念、勞動關系的認定標準進行界定,目前僅有《通知》第1條明確了勞動關系認定標準,司法實踐中大多數根據此條進行判斷勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系。但《通知》規定的屬于部門規章,不可作為司法裁判的依據,再加上隨著數字化時代的推進,涌現大量新型勞動群體,勞動認定標準的相對滯后不利于對網約配送員合法權益的保護。

(二)我國在勞動關系認定理論上基本繼承大陸法系勞動關系從屬性理論

在英美法系國家勞動關系的認定遵循控制權標準,現向經濟現實判定標準轉型;而在大陸法系國家勞動關系的認定遵循從屬性標準,我國在勞動關系認定理論上基本繼承了大陸法系勞動關系從屬性理論。國內學者對從屬性的分類存在三種觀點,第一種觀點認為采取二分法,應當分為人格從屬性和經濟從屬性;第二種觀點認為采取三分法,除這兩種從屬性外還有組織從屬性;第三種觀點認為人格從屬性包括組織從屬性。但是無論從屬性采取何種分類,對于網約配送員與平臺的利益在價值判斷上幾乎沒有差別,只是解釋的方法存在不同[5]。

人格從屬性是指勞資之間存在控制與支配的狀態,其外部標準主要是勞動者需要遵循用人單位的規章制度、勞動者受單位指揮管理、單位有獎懲權等[6]。人格從屬性是區別勞動關系和其他民事法律關系的核心,然而受到數字化經濟的影響,用工形式越來越靈活,平臺企業對網約配送員的控制程度相較于傳統的用工形式弱,這無疑削弱了人格從屬性,上文提到的三個案例中,閃送員同樣穿著工作服、接受平臺信息,北京市豐臺區和北京市海淀區法院對閃送員與同城必應公司間關系并沒有統一標準,法律定性出現了不同的結果。

經濟從屬性與人格從屬性不同,理論上學者對經濟從屬性的涵義存在不同理解,主要包括經濟資源上的依賴性、雇員無需承擔經營風險、經濟來源上的依賴性及經濟地位上的弱勢性等[7]。不僅學術界對經濟從屬性理解不同,我國司法實踐上對其理解也不統一,但更傾向于是一種外部特征而不是類型歸類,更多的是作為輔助人格從屬性的因素。

組織從屬性是指勞動者進入組織體系中,與組織內人員共同合作完成工作。但是組織從屬性在學術界未被廣泛接受。王天玉認為組織從屬性的特征已經被包含在人格從屬性和經濟從屬性內[8]54;肖竹認為組織從屬性為人格從屬性在現代企業生產經營下的形態呈現,與人格從屬性具有同質性[7]。在司法實踐中對組織從屬性的理解更偏向于企業組織內部管理與構成,而不僅限于組織社內合作。

三、我國網約配送員勞動關系認定難的困境

(一)三標準難以同時滿足,平臺企業規避勞動關系認定

《通知》第1條要求“同時具備下列情形”過于僵化,面對靈活性、復雜性、多樣性的勞動用工形式,大量的大小企業并沒有制定規章制度、表面的松散管理、實際的嚴格控制等新用工關系的形態,三標準同時滿足的嚴格要求難以適應時代的腳步,阻礙新型勞動關系的認定。在司法實踐中,用人單位往往會以未同時滿足三標準作為抗辯理由,規避責任的承擔[8,9]。毋庸置疑,平臺企業規避將網絡配送員認定為勞動關系會相對減少其運營成本,這也是平臺規避認定勞動關系的主要原因。然而,在數字時代平臺需要通過吸引大量的消費者、用戶使用所獲得的數據以及廣告收益和增值收益來獲得更大的價值,而獲得更大的價值就離不開線下勞動者提供的服務,平臺企業給線下勞動者提供勞動保障,不僅有利于穩定其勞動力,還有利于吸引更多的消費者使用其軟件,由此看來,提高網約配送員的用工成本更有利于平臺企業的可持續發展。

(二)勞動關系認定從屬性標準的局限

第一,網約配送員的人格從屬性弱化。一方面,平臺企業無需提供生產資料、辦公設施等設備,網約配送員無需到公司上班,工作時間、工作地點等有自主決定權,這樣看來,配送員與企業之間的關系更像是合作關系;另一方面,配送員在工作期間需要佩戴工作牌、身穿工作服,在服務的過程中需要受到平臺企業的管理考核,受到平臺企業管理,雖然對工作時間沒有要求,但是網約配送員要解決溫飽,基本上沒有過多自主選擇的空間,從這看來,此種形式的控制在一定程度上具有人格從屬性。筆者認為出現該問題的原因:一是靈活勞動用工形式致使人格從屬性弱化;二是勞動者受用人單位勞動管理的規定過于籠統?！锻ㄖ返?條第2項中,只說明勞動者受用人單位管理,但是具體采取什么方式管理、何種程度的管理、勞動者自主決定權的范圍等問題均未予以說明。

第二,網約配送員的經濟從屬性模糊。經濟從屬性是指雇員對雇主有經濟資源上的依賴性,雇員無需承擔經營所帶來的風險,在經濟來源上具有依賴性,經濟地位處于弱勢性。網約配送員的勞動用工形式除無爭議的勞動模式下的雙邊模型外,較多的是注冊模式下的雙邊模型以及更為復雜外包模式下的多邊模型式的用工形式[10],其中網絡平臺企業最主要是作為網約配送員與消費者的中間媒介,網約配送員的報酬是由消費者支付,并不是由平臺給付。雖然網約配送員的報酬會暫存平臺賬戶中,平臺也會按照一定比例抽取管理費,但實際上是為消費者和網約配送員提供一個安全的給付平臺,而勞動報酬的多少取決于配送員的工作量,此種用工模式下勞動者和用人單位的經濟從屬性逐漸模糊。

第三,網約配送員的組織從屬性難以認定?！锻ㄖ返?條第3項對用人單位業務的組成部分的規定模糊不清,在司法實踐中難以操作。例如,閃送平臺的主要業務是收集信息、發布信息,按照此邏輯,維護系統日常運營的后臺運營人員才是勞動者,而配送員從閃送平臺處獲取信息,然后為消費者提供配送服務,對此勞動能否構成閃送平臺的主營業務難以判定。筆者贊同王天玉的觀點:勞務與業務的規定與勞動關系認定并無直接關系,此處的組織應意在強調用人單位通過發布指令,施加指揮監督,而不在于完成了某項經營業務[8]58。

(三)固化的二元勞動認定框架制度

勞動用工形式是生產要素的勞動力和生產資料組合不同而呈現的差異,網約配送員的勞動用工形式屬于Ⅲ類,即兼顧勞動關系、雇傭關系、勞務關系因素[11]。這種介于從屬勞動關系與獨立勞動之間的用工形式轉變對二元勞動認定框架制度造成沖擊。二元勞動認定框架制度是指現行勞動立法保護采取的是要么認定為勞動關系、要么不認定為勞動關系[12]。換言之,認定為勞動關系的勞務給付受勞動法傾斜的保護,不認定為勞動關系的勞務給付受民法合同保護,但是二者保護力度相差甚遠,此種一刀切式的二元勞動認定框架不利于對新型勞動關系的認定。在現有框架制度下,網約配送員勞動關系認定往往處于勞動關系與勞務關系的灰色地帶,法官也難以對網約配送員等網約工的勞動關系進行準確的認定,導致無法適用相配套的保護機制,進而使得在典型勞動關系之外的勞動給付難以得到合理的保護,也不利于對網約配送員合法勞動權益的保護。

四、我國網約配送員勞動關系認定標準的出路

(一)堅持保護勞動者利益為主,兼顧公平與效率原則

網約工勞動關系認定標準出現的問題,已引起理論與實務界的熱議,對其出現的問題予以解決也迫在眉睫,但在法律規范或者制度規范對此作出回應的同時,要堅持以保護勞動者利益為主,兼顧公平與效率原則。

一方面,要堅持保護勞動者利益為主。我國當前社會的主要矛盾已經轉變,勞動者不僅追求基本的物質保障,也有對更美好生活的追求,而網約配送員與網絡平臺企業的用工關系定性不明確,勢必會影響網約配送員對美好生活的追求。再者,網約配送員普遍收入不高,服務最為艱苦,社會地位低,發生交通事故后難以獲得保險救濟。平臺企業與網約配送員之間利益失衡,勞動者往往處于弱勢,無法對抗平臺企業,故在完善勞動關系認定標準的過程中,應當堅持保護勞動者利益為主原則,正確處理兩者之間的利益關系。另一方面,對網約配送員的傾斜保護中無疑給網絡平臺企業加重了運營成本,平臺對注冊使用的人數并沒有限制,要求平臺企業與每一位網約配送員建立勞動關系,繳納社會保險等法律強制性規定的義務,會給企業帶來巨大的負擔。因此,筆者認為,保護網約配送員的合法權益固然重要,但是為了保障兩者關系的平衡健康發展,必須要兼顧公平與效率原則,對靈活用工形式的各種因素綜合考慮,不可將勞動關系泛化,從而加重平臺企業的負擔。

(二)明確勞動關系認定主體的界定

勞動者的界定,是區別于其他民事主體身份的關鍵,也是勞動關系認定的重要部分,我國當前未對勞動者有明確界定方式,致使用人單位常以此為由規避責任。筆者贊同呂琳的界定方法:在界定勞動者范圍時,應以從屬關系為核心要素,采取人格從屬性與經濟從屬性之復合標準,并采取“默示勞動契約說”說明勞動關系的存在,意思標志合意與勞動成立之間的關聯性,以此保證法理結構的嚴謹[13]。換言之,在界定勞動者概念時,以人格從屬性為主要判斷標準,以經濟從屬性為輔助,并且由從屬關系推定用人單位與勞動者有默認訂立契約意思表示的合意,以此既不會在當事人意思表示合意要素認定上過于嚴苛,也有利于保證法理結構的嚴謹,更有利于勞動者合法權益的保護。

用人單位作為勞動者的相對方,其對勞動關系認定的重要性不言而喻。勞動法用人單位的概念及其范圍的確定,并不是一個單純的法律問題,而是與經濟體制改革和社會轉型有著密切關聯的名詞,其具有強烈的改革特征、中國特色、時代特色[14]。隨著時代的變革,生活中出現大量的個人用工、家庭用工等非正規組織用工行為,其符合能夠進行有組織的生產活動的用人單位的根本特征,但是因為沒有取得法定組織而排除在用人單位范圍之外,不利于構建和諧的用工關系。因此,筆者認為,用人單位范圍的擴大是時代發展的趨勢,但我們需要從市場用工、人力資源管理、經濟體制、社會轉型、雙方權利義務的平衡等多方位的角度去厘定和理解用人單位的概念。

(三)“構成要件式”轉化為“要素考察式”

對于勞動關系的認定采取同時符合的“構成要件式”的認定標準明顯過于嚴苛,面對勞動給付的彈性化、多元性、動態性,實踐中可以考慮將勞動關系的認定轉化為可選擇性多元的要素考察式。比如,2013年,歐盟在《歐洲勞動關系規則:198號建議書指引》吸收了國際勞工組織所規定的勞動認定13項考察因素,而且進一步細化為17項考察因素;美國的“Borello”規則中有13項考察因素;美國聯邦稅務總署對雇員標準規定20項考察指標[15]后更為靈活與具有操作性。將“構成要件式”轉化為“要素考察式”后便于根據個案具體情況多元且可選擇的考察要素進行組合,從而靈活對勞動關系作出認定。具體而言,筆者認為,首先,以人格從屬性、經濟從屬性為考察要素的核心,對勞動關系認定的主要考察要素進行概括,比如人格從屬性可概括為用人單位控制與支配;其次,以列舉的方式對主要考察要素進行細化,比如人格從屬性的考察因素包括用人單位對勞動者的工作時間、工作地點的支配頻率等。

(四)增加可選擇多元的從屬性考量因素

一是多方位考量人格從屬性因素。對于人格從屬性考量因素,可以將下列考察因素納入考察范圍:(1)網約配送員是否受到平臺企業規章制度的考核;(2)網約配送員選擇工作時間、工作方式、工作內容等的自由程度;(3)網約配送員工作服務標準是否有要求;(4)平臺對網約配送員是否有一定的懲戒權;(5)平臺是否根據評分機制、獎懲制度等對網約配送員進行實質性控制;(6)其他因素。

二是增加多元化經濟從屬性因素。對于經濟從屬性考量因素,可以將下列考察因素納入考量范圍:(1)網約配送員對平臺經濟資源的依賴程度;(2)網約配送員損害責任和風險的分擔;(3)網約配送員的收入是不是唯一或者主要來源;(4)網約配送員是專職還是兼職;(5)利潤分配、支付方式是否由平臺規定;(6)其他因素。

三是細化組織從屬性考量因素。對于組織從屬性考量因素,可以將下列考察因素納入考量范圍:(1)網約配送員的工作內容和服務是否平臺的組成部分;(2)網約配送員的勞動給付是否為用人單位的主要經濟來源;(3)網約配送員提供服務時是否需要以平臺的名義;(4)其他因素。

(五)勞動關系認定標準的雙線運行

數字化技術興起帶來的共享經濟模式為靈活且多樣的勞動用工方式提供了嶄新的舞臺,這些新興的勞動力提供方式使得勞動關系的彈性不斷提高[16]。為了解決新興職業勞動關系認定難的問題,可以考慮實行雙線運行標準,即標準勞動關系認定以原有從屬性理論作為判定標準,而非標準的勞動關系認定采取以從屬關系為主,兼顧其他因素的綜合標準。

對于標準的勞動關系,勞動者勞動用工形式固定,勞動者人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性較為明顯,采取原有的勞動認定標準可以較為清晰地作出判斷。對于非標準的勞動關系,由于靈活多元化的勞動用工模式導致人格從屬性弱化、經濟從屬性模糊、組織從屬性難認定,需要結合其他因素的綜合標準來進行認定,以此來區分其他民事法律關系。具體而言,可以將非標準勞動關系分為非典型勞動關系、中間類型勞動關系、獨立勞動關系。對于前兩種類型的勞動關系予以傾斜保護,對于最后一種勞動關系不予以保護,根據組織從屬性、經濟從屬性、繼續性、雇主從他人勞動給付中得利這四要素的有無、強弱判斷所屬類型。