論期待可能性理論在我國刑法中的定位

呂晶晶

【摘要】：各國刑法理論構造不同，所以期待可能性在理論體系中的地位有所差別。在德、日等國和我國臺灣地區，有的學者提出了規制原理說，有的提出違法性要素與責任要素說。在我國刑法理論中，也有多種見解，但是本文認為將期待可能性置于刑事責任論中更為恰當。

【關鍵詞】：規范責任違法性有責性

期待可能性是從德文(zurautbarkeit)翻譯過來的，它是刑法中規范責任論的中心概念。在人類社會的不同時期，刑事責任的本質和內容是不同的。在現代刑法學中，關于刑事責任的本質，主要有道義責任論、社會責任論，心理責任論和規范責任論。規范責任論是刑法學中新、舊學派論爭的產物，已經成為大陸法系國家刑事責任論的通說。

在大陸法系中，期待可能性是犯罪論的要素。但是，犯罪論的構造包括犯罪要件的符合性、違法性和有責性這三個要件，那么，期待可能性又當居于何種要件之中呢?對此，學者們存在一定的爭執，大多數學者主張期待可能性是責任論的要素。而縱觀大陸刑法理論，將期待可能性置于責任論中討論，確比將其放在諸如超責任要素說、責任要素說、減免刑罰事由說等中討論更為妥當。但是，由于大陸刑罰體系固有的特征，期待可能性的機能不能完全被理論體系所反映，致使期待可能性的問題一頭大、一頭小，這種缺陷在該理論體系中不可能得到徹底的克服。

我國刑法的基本理論主要包括刑法總論、犯罪論、刑事責任論與刑法論，犯罪的基本構造由犯罪主體、犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主觀方面，四個方面的要件組成。所以，無論是刑法理論體系，還是犯罪理論體系，都與德國、日本、意大利以及我國臺灣地區的刑法理論體系和犯罪論不同。如果將期待可能性概念引進到刑法理論中。就不得不兼顧我國刑法理論的現實情況。盡管我國內地學者對此也提出了一些看法，這些看法與大陸法系刑法學者觀點比較起來，表面上不盡相同，但是，由于大陸法系刑法理論構造與我國刑法理論構造不同，所以各種主張在實質上還是不同的。其中包括責任能力要素論，罪過要素論、修正的罪過要素論、第三要素說、更新地位說、責任范疇論等。

責任能力要素說主張，期待可能性是刑事責任能力的一個構成要素，而不是和責任能力，故意、過失并列的第三要素。罪過要素論主張將期待可能性置于故意或過失的要素之中，即?！搬槍ξ覈谭ɡ碚摰奶攸c，我們應當把期待可能性置于故意和過失之中，讓它成為故意和過失的內容之一?！毙拚淖镞^要素論基本上贊同德、日刑法理論中的責任阻卻要素論，從而將期待可能性視為罪過的要素，第三要素說對日本刑法學中的獨立要素說表示贊同，認為“期待可能性雖然是指向行為人的主觀的，是對行為人主觀選擇的期待，但是，與故意、過失不同，它不是行為人主觀的、心理的內容本身，而是從法規范的角度對處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評價，可以說故意、過失是主觀性的歸責要素，而期待可能性是客觀性的歸責要素，期待可能性是獨立于故意、過失之外的歸責要素。更新地位說認為，傳統的觀點“都將期待可能性僅作為一個心理要素來理解，是錯誤的，因此我們不能盲目地將這三種觀點移植過來以解釋所謂期待可能性在犯罪體系中的地位?！薄捌诖赡苄允悄芷诖袨槿诉x擇不做違法行為的綜合條件(綜合狀態)，而這綜合條件由行為時行為人的責任能力、心理和各種客觀狀態組成，因此，期待可能性不能作為犯罪主觀要件的構成要件，也不能作為犯罪主體的責任能力的構成要件。它是專門用于綜合評價意志自由有無的法哲學領域?！必熑畏懂犝撜J為應在責任中確定期待可能性的地位，即從兩個方面考慮期待可能性：第一，在確定責任階段，缺乏期待可能性，阻卻責任，即否定犯罪構成的成立，在這個階段，主要考慮是否存在法律規定的不負責任的各種情況。第二，在確認責任程度階段，缺乏期待可能性，阻卻責任程度及否定完全責任的成立。

與以上幾種學說不同，責任范疇論跳出了傳統觀念的限制，將期待可能性從兩個層次上考慮，將有關期待可能性的法定情形的類型與超法規的期待可能性情形區別開來，并把前者作為阻卻犯罪的事由(相當于大陸法系刑法中的違法阻卻事由與責任阻卻事由)，后者作為阻卻責任的事由(相當于大陸法系刑法中的責任加減事由)，從而擺脫了長期以來關于期待可能行與故意、過失和責任能力之間的爭訟，同時最大限度地發揮我國刑法理論體系的作用。

筆者認為，應把期待可能性作為刑事責任論的要素，原因如下：

一、這是由我國的刑法理論構造所決定的

在我國刑法理論中，關于刑事責任論與犯罪論和刑罰論的關系，有如下幾種代表性的見解：刑事責任即刑罰說，認為刑事責恩是刑罰的代名詞，是行為人依法所承擔的刑罰處罰。責、罪、刑平行說，認為刑事責任是刑法理論中的一個獨立的組成部分。罪、責平行說，認為犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的結果，所以將刑事責任作為刑罰、非刑罰處罰方法以及其他刑事責任實現方式的上位概念，將刑罰論置于刑事責任論中。罪、責、刑平行說，認為犯罪、刑事責任、刑罰是各自獨立又相互聯系的三個范疇，刑事責任是介于犯罪與刑罰之間的紐帶。

以上不同意見，大體上有一個明顯的特點，就是傾向于將責任同責任意思分離，并以獨立的實體作為責任的范疇。事實上，采用罪、責、刑的理論結構，不僅使我國刑法關于犯罪的分析從平面趨向立體，而且相對于國外的理論構造，還有值得稱道之處。就英美法系模式而言，盡管其理論由于缺乏大陸法系所講求的邏輯嚴密、結構合理，在我國難以被認同，但是，他們一般將刑事責任論和犯罪構成論分開，前者僅僅是從責任擔當與否極其大小的角度進行考慮的。不過英美法系理論中不包含阻卻犯罪的要素，責任一般是判斷行為是否有阻卻犯罪的主觀因素的要件，但是由于責任不僅涉及存在與否的問題，還關乎大小輕重問題，所以只好在有責性階段，一并包含責任的全部內容。這樣必然將犯罪的定性與量刑的判斷混淆起來，從而在理論上就不徹底。

二這是由刑事責任的應有之義所決定的

關于刑事責任的概念，在我國主要有義務說、譴責說、心理狀態及法律地位說、法律關系說、責任說、后果說等，它們中有的認為從消極方面理解，認為刑事責任是一種后果；有的從積極的方面理解，認為刑事責任是一種應當為或不應當為的義務，有的從評價的角度理解，認為刑事責任是一種評價。筆者認為。如果簡單地從消極方面或者積極方面理解刑事責任。它就沒有單獨立足的必要。而在司法實際操作中，刑事責任判斷是一種評價。詳而言之，行為是否具有犯罪性，通常是一個形式的判斷。即只要行為的客觀表現符合犯罪的構成模式，則行為人的行為就應該被認定為犯罪。但是，就犯罪構成的一系列標準而言，不過是根據類型性的行為客觀環境和行為人主觀條件而擬制的，它們并不能從動態的層面、完全反應行為人不犯罪的現實可能性。所以說，對于刑事責任的評價，我國與德、日等國在本質上沒有什么區別。而期待可能性在本質上屬于意志形成的可能性，對期待可能性的評價，其實就是“意志形成的非難可能性”評價，所以，期待可能行屬于責任的范疇。

三這也是根據罪行法定原則所做出的合理選擇

根據現在對罪刑法定原則的普遍理解，罪行法定主義在實質上包括三個條件：刑罰法規條文的明確性，刑罰法規內容的正當性：是通過民主的方式制定的。所以，在刑法的司法實踐中，當刑法規范與憲政的目的存在矛盾時，或者當刑法規范不明確、刑法規定具有不正當性時，完全應該遵從實質意義上的罪行法定原則，限制或者取消對這些刑法規范的適用。如果刑法規定并不具體，或者有彈性，法官就可以運用期待可能性說明為何這樣處理而不那樣處理的原因。

四這種處置方式不會限制期待可能性的機能，不產生訴訟上的問題

由于在刑法立法中，已經考慮了一般情形之下的期待可能性，而且針對期待可能性的一些常見情況，在立法中規定為阻卻犯罪的例外事由，所以可以說，期待不可能性發揮阻卻犯罪的機能已經比較充分。同時，由于期待可能性是評價責任的要素，就不必在犯罪的認定階段進行積極的舉證，所以不至于引起訴訟方面的問題，不會導致對公訴方或被告人不利的后果。

五這種處置方式，可以更加充分地注意犯罪前的原因，從而合理評價責任

在刑事司法中，對于犯罪產生的原因，一般只包括犯罪的目的、動機，其中也包括被害人的原因，但是，這些因素往往只是一些主觀事實，是說明行為人可否不實行犯罪的評價條件，并不能直接說明行為人犯罪的可能性。所以，犯罪動機、目的等等因素，必須結合客觀環境，成為期待可能性判斷的要素。而期待可能性正是借助于行為之際的行為人內部和外部情形的結合，生動地解釋犯罪發生的原因，進而說明行為選擇的可能性及其大小，完整地反映行為人的責任。